徐 玲

（321000 金华市人民检察院 浙江 金华 ）

一般来说，未遂犯是指已经着手实行犯罪而未达到既遂的犯罪。当然，各国的刑法对此规定不尽一致，基本上存在两种类型。一种是在未遂犯的定义中明确排除中止犯。另一种类型是在未遂犯的定义中没有排除中止犯，但对中止犯的处罚又有例外的规定。我国现行《刑法》第23条第一款规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂”。本文认为未遂犯与中止犯要加以区分，未遂犯是由于意志意外的原因，中止犯是行为人基于自己的意志而放弃犯罪，两者在意志方面是有区别的。本文认为犯罪未遂是指行为人已经着手实施刑法分则规定的具体犯罪构成要件的行为，由于行为人意志以外的原因而未得逞的故意犯罪的停止形态。

在结果责任时代，只要造成结果便处罚行为人，所以，一方面实行的是客观归罪，另一方面通常不处罚犯罪的未遂；随着责任主义的兴起，一方面要求追求刑事以行为人具有故意、过失为条件，另一方面也处罚没有发生结果的未遂犯。明确未遂犯的处罚根据，有利于理解犯罪未遂的特征与处罚原则。

关于未遂犯的处罚根据，刑法理论上存在着客观的未遂论、主观的未遂论与折中的未遂论几种观点。[1]

客观未遂论的基本观点是，未遂犯的认定依据是在于法益侵害是否发生客观危险；即如果法益侵害没有受到客观的危险性，即使在主观上存在犯罪的心里也不能作为未遂犯的处罚认定。……