王雪晴

（611130 西南财经大学法学院 四川 成都）

专利许可中的回授是专利许可人通过约定获得该专利未来改进技术的使用权。回授作为专利许可协议中常见的限制性条款，其一方面增强了许可人将专利许可给他人的动力，促使专利流向创新能力最强的被许可人；另一方面其又使被许可人的未来市场利益受损，抑制被许可人的创新动力，是否以及如何运用法律对其进行规制就成为学术界具有争议的问题。

在对具体案例中专利许可合同中权力滥用的司法认定中，规制回授主要有两种模式：本身违法原则、合理分析原则。

一、本身违法原则

本身违法原则是指市场上某些行为由于对于竞争的损害明确而稳定，且对竞争的限制已经超出可容忍的范围，因而不论其产生的原因和后果，也不管其发生的环境与条件，一旦违反了反垄断法以及相关法律的内容均得被视为非法。就回授而言，本身违法原则往往意味着对于全部的或某些特定类型的回授条款，一经出现，即会被视为违法。

（一）本身违法原则制度概览

从我国目前的相关法律来看，针对回授的条款较零散与抽象，基本是机械化地适用本身违法原则。2004年《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条第一项规定“双方交换改进技术的条件不对等，包括要求一方将其自行改进的技术无偿提供给对方、非互惠性转让给对方、无偿独占或者共享该改进技术的知识产权”属于“非法垄断技术、妨碍技术进步”，从而要被认定为无效条款。……