刘 婷

国家知识产权局专利局审查协作广东中心，广东 广州 511363

我国专利法第三次修改后在专利法第5条第2款规定对违反法律、行政法规的规定获取或者利用遗传资源，并依赖该遗传资源完成的发明创造，不授予专利权。专利法第26条第5款规定依赖遗传资源完成的发明创造,申请人应当在专利申请文件中说明该遗传资源的直接来源和原始来源;申请人无法说明原始来源的,应当陈述理由。上述两个条款均属于专利法实施细则第53 条规定的驳回条款。专利法第5条第2款也是无效条款，但专利法第26条第5款不是无效条款[1]。

上述专利法第5条第2款和专利法第26条第5款设立的背景，是基于我国在1992年参与缔约的《生物多样性公约》(Convention on Biological Diversity，CBD)的第15 条第1、5、7 款，即生物多样性公约的三大基本原则：国家主权原则，知情同意原则，惠益分享原则。在农业，生物制药，环境保护等领域，遗产资源的开发有重要的推动作用，是一个国家重要的资源和财富。我国环境多样，物产广博，有丰富的遗传资源，但在过去我国的遗传资源成为了发达国家攫取的对象，发生了多个生物海盗(bio-piracy)案例。随着生物遗传技术的发展，面对有限的遗传资源争夺战，我国在避免遗传资源流失中面临严峻挑战。专利法规定的遗传资源来源信息披露制度属于一种知情同意制度，要求申请人提供遗传材料的合法来源，遗传资源的获取是否获得了事先的知情同意。如果申请人没能提供相应信息，或者隐瞒遗传资源的来源，其需要承担如专利申请被驳回的不利后果。……