李东东

国家知识产权局专利局专利审查协作北京中心，北京 110032

本文依据特殊的合伙人企业作为案例，重点讨论在特殊合伙人制度下的表决权拘束协议。根据该表决权拘束协议约定的内容，约定内容为：(1)甲公司承诺在股东大会上投票支持乙合伙人提名的董事当选，未经公司管理人丙和丁同意，甲公司不会投票反对乙合伙人的董事提名；(2)甲公司将其持有的不低于戊公司30%的普通股投票权置于投票信托管理之下，并受丙和丁支配。鉴于甲公司有一名董事的提名权，因此丙和丁将在股东大会上用其所拥有和支配的投票权支持甲公司提名的董事当选；(3)乙公司将动用其投票权支持乙合伙人和甲公司提名的董事当选。该第(1)和第(3)条协议分别对甲公司和己公司发生效力约束。第(2)条中甲公司设定了表决权信托，同时对丙和丁发生效力约束。第(1)和第(2)条相当于甲公司和乙合伙人相互支持。

通过上述表决权拘束协议，戊公司两大股东的表决权均被限定，乙合伙人是最大的受益方。乙合伙人制度主要通过28名合伙人对公司董事会进行控制，进而掌握了公司的控制权。例如乙合伙人拥有一半以上董事的提名权，如果股东不同意乙合伙人提名的董事，乙合伙人可以任命新的临时董事，直至下一年股东大会。乙合伙人制度突破了股权平等的限制，实际是一种特殊形式的“双重股权”。因其具有董事会半数以上董事提名权，根据资本多数原则，两大股东加上乙合伙人的股份，乙合伙人提名的董事必然当选，也就实际控制了董事会，保障了乙合伙人制度在公司治理层面的运行。①

如果甲公司或者己公司违反协议内容，需要承担何种责任呢。根据合同法第107条规定规定，可能采取损害赔偿、实际履行或者补救措施几种方式。一是表决权约束协议具有合同属性。如果事先在协议中订立违约赔偿金或者其计算方式，违约方应以此赔偿。如果在协议中没有订立相关内容，由于投票行为带来的影响难以计算，赔偿数额的确定就存在难题。二是戊公司有权要求甲公司和己公司进行实际履行。如果尚未形成决议内容，戊公司要求实际履行毋容置疑。但是如果已经形成决议，该决议影响到公司、其他股东或者第三人的利益，那么法律不应只考虑表决权约束协议，也应考虑其他人利益，对于已经形成公司决议，否定原决议效力的救济方式应当谨慎采用。②应从协议涉及的当事人的持股比例、协议的内容等出发，考虑对债权人等第三人的影响。当使用该方法时，对第三人权益具有影响，就不建议使用。当决议投票人数大于1/2，由于这个决定过程是由大多数决定，对外影响小，可要求实际履行。当协议仅是约定公司管理的一些事宜，例如人事任免等，对外影响小，也可要求实际履行。三是采取补救方式。可以参考我国台湾地区的相关规定。③对于违反该规则而征集委托书的行为，其表决权不予计算④。当在公司表决前，该类违反约定的行为被察觉，可以不承认违反约定的股东参与表决的可能。当公司已经表决，该类违约行为才被察觉，涉及违约的表决不应被计入，应当再一次考虑该次表决的结果。⑤

那么上述协议是否能写入公司章程以及效力如何。首先，该表决权拘束协议是戊公司根据自己自身特点制定的，不适宜普遍性的公司章程。公司法第42条规定，公司可以不按出资比例行使表决权。但并非是这种表决权拘束类情形。公司章程是公司法定规则，对公司内部以及外部都有影响。该类表决权拘束协议是对董事选举的限制，实际会影响到其他股东和他人的利益。一旦写入公司章程但又存在违反情况，将导致公司管理出现混乱，影响公司治理，因此笔者认为不宜写入。其次，即使写入公司章程，脱离了戊公司的乙合伙人制度，该条内容的效力也会大打折扣。虽然可能选出按照协议约定的董事会，但是大股东依然可能通过股东会决议修改章程来完成董事会的重新选举。

[ 注 释 ]

①张舒.论“合伙人”制度在我国司法上的构建.安徽财经大学硕士论文，2015.8.

②梁上上.表决权拘束协议——在双重结构中生成与展开.法商研究，2004(6)：94-106.

③我国台湾地区的《公开发行公司出席股东会使用委托书规则》第22条规定.

④梁上上.股东表决权：公司所有与公司控制的连接点.中国法学，2005(3)：110.

⑤梁上上.股东表决权：公司所有与公司控制的连接点.中国法学，2005(3)：110.