蔡慧琼

中南财经政法大学法学院，湖北 武汉 430073

在担保实践中，债权人为了最大限度的防范风险，确保将来主债权得以实现，多会要求债权人提供多重担保，理论上称为混合共同担保。所谓混合共同担保，即人保与物保共存，既包括债务人自身的物保，也包括第三人的物保和保证。在该种情况下，债务人到期未履行债务致使债权人债权无法实现时，债权人如何实现担保权，当事人对担保顺序和担保范围能否做出约定？没有约定或者约定不明时债权人是否可以自由选择？部分担保人承担担保责任后能否向其他担保人追偿？这一系列问题在混合共同担保问题中十分重要，2007年的《物权法》实施以后，部分问题有了答案，但某些问题依旧未知，甚至造成了对《物权法》176条的解释乱象。

一、混合共同担保的法律规定

我国法律对于混合共同担保的规定有一个发展历程，先是1995年《担保法》第28条规定，“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”由此确立了“物的担保强制优先实现”规则。2000年《担保法司法解释》第38条对上述第28条作出进一步说明，确立“债权人的物保优先+物上保证人与保证人平等主义”的规则，这也是目前司法审判工作的裁判依据来源。2007年《物权法》第176条则确立了“当事人意思自治优先”与“债务人的物保优先+物上保证人与保证人平等主义”规则。……