朱利明 徐 富

浙江慈益律师事务所，浙江 绍兴 312000

一、风险管理概念

(一)风险刑法中风险管理的基本原理

行为人或者行为人和第三人共同创设了一个刑法所不允许的风险，使得这种风险在一定条件下符合构成要件而实现构成要件之结果，在客观上带来的风险显著提高，行为人或及其第三人就要为带来的风险结果负责，也就是认为风险在其管理的范围之内，其需要对结果的发生负责。按照这一基本原理，任何人在进行行为时，必须安排好各自的行为的风险的发生，防止其行为对社会交往生活中的其他人带来不必要的损害，假若造成了一定的损害，则需要对其进行负责。

(二)风险的认知判断

风险的人判断和因果关系的分析属于不同类型，刑法研究中，前者属于事前判断，后者则需要根据一定的判断经验法则来进行，在一定的情况下根据日常生活中的判断很容易就可以得出该行为。例如a将一个烟头丢弃在酷夏干枯的树林里时，结果引发了一场灾难性的火灾，在这里，a所丢弃闪烁着火星烟头的行为所带来的风险时显而易见的，判断的标准也是一种极其有可能的标准所做出来，这个作出是依据着一般经验法则所作出，人们通常可以基于一定的认识基础上进行作出，但是依旧可以被推翻，比如事后那个烟头被人发现而踩灭，由此风险就不负存在了，因此根据风险和因果分析来看，两者之家属于对立关系，只要事后的结果是原因，那么事前的风险肯定是存在的。因此原因结果都在事后进行判断一个事前的风险是否成立。

人们将可以促成构成要件的结果的每个原因都认定为风险因素，那么这些风险因素便会使发生危险升高，没有这种风险因素即不会有该危险增高，所以对于行为人对结果的促成，需要有一个客观的条件去实现——即通过创设一个客观的风险来实现，但是这种风险我们在研究之初没有任何限制，在学者们看来这种将具体的构成要件以风险归属来替代，是将其构成要件大类化，从而可以更好的进行判断，但是我们对于那种社会日常生活举止的行为予以排除。例如，a明知去一没有开放的天然雪地去滑雪会有危险，但是依旧策动b去，b去了以后因为雪地过于崎岖而摔成重伤，这个例子里，是a策动b去滑雪，并且发生了b身受重伤的结果，表面上符合客观归属的情况，可以将b的重伤归属与a的策动行为。但是通常而言，a的策动b去滑雪是没有危险性的，也就是不是一个危险性行为，因此多数情况下这种皆被排除在外，判断其是否具有危险性需要结合a在策动时是否知道那个滑雪场具有危险性，滑雪并不是不具有危险性，在一定条件下依旧可以使其具有严重危险性，若a明知危险性的大小依旧策动，则不能再以社会日常举止来免责。

二、被害人自我答责原则

(一)自我答责的概念

在上述风险管理的基本原理中，提出了一个基本论断：谁或者他人共同创设了一个不被刑法所允许的风险，那么就应该为这个风险所带来的损害结果所负责。但是自我答责排除了这个论断，也就是受害人以一个自己的负责的方式自己实现了风险并危及到了自己的法益，对自己造成了损害。由于被害人自己实现了风险的结果发生，那么也就排除了其他人对该风险的管理，即不需要对被害人的损害进行负责。

在自我答责场合下，其他行为人也就是不是不被允许的侵入被害人场合，而是被害人自动要求其进入，并对其法益造成损害。刑法应该是不过问纯自伤行为的，所以那些仅仅是提供意见，辅助行为的第三人刑法也是不予评价的。在德日刑法理论体系中皆如此，但是我国依旧需要评价被害人的自伤自杀行为是否有他人参与，如此便欠妥当。

(二)自我答责的要件

首先自我答责行为的风险创设必须是受害人为风险制造者的一种自我危险化行为，若被害人仅仅是对外来风险作出承诺，那么就不再涉及自我答责的问题。如果行为人要自杀，那么若是自己亲自实施的，别人参加的，那么都是不可罚的，若要求借他人之手来杀自己，则需要受到故意杀人罪来规制。也就是说，被害人必须亲自贡献符合构成要件的行为，这样才可以适用自我答责原则。

其次，自我答责的受害人必须要有刑法意义上自我答责的能力。因此受害人在实施侵害他人行为时，没有最责能力或者免除罪责，则需要否定其具有自我答责性。

最后，自我答责被害人需要具有相应的洞察能力，能够判断自己的风险行为所会带来怎么样的危险性，并且接受其他参与人所带来的风险贡献。被害人的洞察能力必须完整无瑕疵，意思表示能力也必须真实有效，不能使其陷入认识错误的情况，若陷入该错误情况，则会导致其作出的风险接受不真实有效，从而无法适用自我答责原则。如何评价风险的认识大小，则根据客观实际情况，并且需要结合被害人和参与人的各自认识状态来判断，被害人和参与人之间的认识状态并不需要完全认识一致，判断其是否具有相应的洞察能力的要素为在自身状态下是否可以充分认识该风险大小情况，当前刑法理论认为只要被害人认识的足够充分，哪怕参与人比其的洞察力更加具有优越性，那么也不排除被害人自我答责的成立。当然也有观点认为，当参与人具有更优越的认识射程而被害人不具有时，则参与人是否需善意提醒被害人，因为此时的风险管理更佳人是参与人而非被害人。

(三)自我答责实现过程

在a想吃大剂量的药物想要自杀时，a就嘱托b为其寻找了大量安眠药，a出于自杀的目的服用这些药物，在a服用下这些药物后死亡，而b则在一旁看着，没有采取任何挽救措施。在这种ab同时在场的场合，b是否有救助义务则需要讨论。按照德国判例的观点认为：如果行为人主动的对被害人自我危险化行为作出贡献，则对被害人的故意致死行为结果不负责任，但是由于行为人在场，则需要对濒临死亡的a进行救助(因为其的部分贡献行为也同样作用于了a的死亡发生)所以具有一个阻止其危险结果发生的救助义务，所以b若不采取措施则会构成过失致人死亡罪。(详见《联邦法院刑事判例集》，第37卷)然而主流观点对其提出了反对意见：之所以会产生自我答责原则，正是因为风险制造和责任之间的联系被排除，否则就无需在利用自我答责原则来进行免责。这里的原理是，行为人参加了被害人亲自实施的一个危险，则就不需要为受害人的自我答责负责，也不需要保证风险结果不会实现。

当然在德国刑法理论中，不能忽视323c条款中的一般救助义务，如果被害人自我答责式地实现了危险，但其并不希望危险结果的发生(比如被害人去挑战一个极限项目，明知具有高度危险，但是依旧挑战，结果导致重伤濒临死亡)，虽然被害人自己参与了这个危险实现，但是在被害人看来这个危险是不足以致死的危险，当死亡、重伤等结果发生时，被害人是不希望的，因此在场的任何人(包括策动其去挑战极限运动的人，当然正如前文所说由于策动的是一个通常情况下没有危险性的行为，除非策动者具有更优越的洞察力，一般不产生不作为义务)都有一般救助义务，也就是受到323c条款的约束，若不履行该项义务，则有可能构成见危不救罪。

三、被害人承诺

(一)被害人承诺的体系地位

被害人承诺在各国刑法理论中皆有相关规定，依据的法理是：遵循被害人意志对其利益进行的侵害，原则上不成立不法。但是对承诺的体系地位则不怎么明确，有违法组阻却事由还是构成要件等相关体系争论。按照我国主流观点来看，被害人承诺是一种正当化事由，也就是我们常说的违法阻却事由，往往和正当防卫，紧急避险放在一起，也就是行为人实施的是一种符合构成要件的行为，是具有法益侵害危险性的，例如医生对患者进行开颅手术(往往也可以认为是一种职业正当行为)，在构成要件上就可以认为其是对患者的身体完整性进行了侵害，符合故意伤害罪的要件，但是由于被害人承诺的情况下，免除了其违法性，在支持这种体系的学者来看，被害人承诺属于放弃法益，在法益衡量的角度来说，个人对法益的处分权优先于国家对其法益的保护。认为其是构成要件的学者观点认为承诺属于阻止相关构成要件的成立。笔者认为构成要件观点值得提倡。

在一系列保护个人法益的犯罪中，往往规定着违反该罪名所规定的特殊构成要件要素，往往这些构成要件要素是违背权利人意志的。例如我国刑法第264条盗窃罪其中包含着特殊构成要件要素(违背持有该物者的意志)，刑法第264条强奸罪(违背妇女自由处分性权利的意志)，刑法第254条非法侵入住宅罪和285条非法侵入计算机信息系统罪，侵入也是特定的构成要件要素(即违背权利人的意志进入其空间领域)。相应的若被害人作出了承诺，则上述列举的构成要件要素则不会被实现，也不会构成相应的犯罪。这就很好的解释了为什么在被害人承诺的场合，不会构成犯罪，其并不是在符合该当性后阻却违法，其本质是阻却构成要件违法。

(二)被害人承诺要件

对于被害人承诺的要件我国的刑法理论也做了充分的阐述，无论承诺在那个体系，要件则不会有太大出入。1，必须是自己可以处分的法益，一般来讲个人的法益皆可以自我处分，但是对于生命和身体的完整性则需要受到限制(一般情况下轻伤以下可以处分)。2，跟自我答责一样，承诺者也必须具有相应的洞察力，这样才可以判断自己承诺的法益会对自己造成什么样的损害。洞察力的有无在于日常生活经验之判断能力，跟年龄无关。3，承诺者能通过事前方式作出，事后无效。4，承诺的方式需要明确表达。5，意思表示真实有效，不允许有意思瑕疵。

(三)被害人承诺意思表示瑕疵

承诺要求被害人的意思表示有效真实，不允许具有瑕疵，往往对于暴力、威胁这两种情形下，始终是认定无效的，而对于欺骗而导致认识错误所作出的承诺则需要进一步区分可考虑。

第一，根据德国的判例和学说，任何欺骗而导致的承诺都是无效的。(详见斯图加特州高等法院《新法学周刊》)第二，在我国不少学者和学说支持因欺骗所产生的认识错误只能是与法益有关的错误认识，也就是对侵害的内容和范围发生错误认识才可以导致承诺的无效。因为刑法在原则上保护法益，只有与法益有关的认识错误才是值得保护的，至于作出承诺的动机等主观要素，则无需过多考虑。第三，最近新有力的学说提出了折中说，也就是看主观动机的类别，如果是具有对其决定性的动机，那么这种动机即是特定的，需要加以考虑，那么因欺骗而产生动机错误，则也属于承诺无效。例如，医生a欺骗母亲b需要将她的器官移植到其女儿c上，实际上a将器官移植到了无关第三人上，b因受到医生a的欺骗而承诺移植。根据相关学说则可以得出不同的结论。

四、对外来危险合意

(一)对外来危险合意的概念

对外来危险合意是指，被害人有意将其他所拥有的、根本的有处分权的利益，置于外来的危险中。例如，某杂技表演中a表演扔飞刀，b作为a的搭档资源站在木墙上让a投掷，在这种情况下，b是知道a若失手则自己会有受伤甚至死亡的风险。

(二)与被害人承诺的区分

承诺的基本情形是受害人同意行为人对其造成结果，但是对外来危险合意下受害人仅仅是同意行为人的风险创设。但是仅仅如此区分依旧存在诸多问题：例如怎么来处理对外来风险合意？对于被害人承诺我们有着完善的处理规则，但是外来风险合意却没有，因为前者处分的是个人法益，后者仅仅是同意风险创设并没有结果的实现。按照德国判例的观点来看，在他人对其实施伤害的时候，对于被害人不得处分的法益(生命权，身体完整权)适用承诺规则的同时，也同样适用对外来危险的合意。(详见杜塞尔多夫州高等法院《刑事判决和报告》)因而对生命权的法益处分只能

按照自我答责原则来处理，承诺有个生命危险的举止，不能证明被害人追求死亡的结果，同样虽然被害人知道可能有死亡的风险，但是其也没有死亡的故意心态。因此在笔者看来，在某些特定的时候，对外来危险合意等同与于被害人承诺。

(三)与被害人自我答责原则的区分

在被害人自我答责的场合，正如前文所说受害人是给自己的法益，以共犯或者单独正犯的形式创设了风险，将其置身于危险之中，参与被害人实现危险化的第三人则仅仅是一种参加，跟构成要件的实现无关(刑法不处罚自杀、自伤行为)。而对外来危险合意是对第三者支配者整个犯罪行为，而被害人仅仅是作为帮助或者教唆参与其中。

[ 参 考 文 献 ]

[1][德]克劳斯·罗克辛，王世洲主译.<德国刑法学总论>(第1卷)[M].北京：法律出版社，2013.

[2][德]克劳斯·罗克辛，王世洲主译.<德国刑法学总论>(第2卷)[M].北京：法律出版社，2013.

[3][德]汉斯·海因里希·耶塞克，托马斯·魏根特，徐久生译.德国刑法教科书[M].北京：中国法制出版社，2001.

[4][德]约翰内斯·韦塞尔斯，李昌珂，译.德国刑法总论[M].北京：法律出版社，2008.

[5][德]冈特·施特拉腾韦特，洛塔尔·库伦，杨萌译.刑法总论——犯罪论[M].北京：法律出版社，2006.