张宏焰

雨城区人民检察院，四川 雅安 625000

诈骗罪是刑法中侵犯财产罪的重要组成，虽然刑法对诈骗罪的规定简单明了，但却是公认的现代社会中公民最常遭遇的犯罪之一。貌似简单的诈骗案件在司法实践中却常常让办案人员左右为难。笔者最近遇见一个有趣的诈骗罪，现将办案心得与大家探讨。

一、基本案情

2017年10月5日，被告人骆某某在一烟酒杂货铺，以结婚为名向被害人冯某某购买10条硬中华、10条软云香烟，后联系“滴滴”车司机先送其到成都市区，并叫司机将装有10条硬中华、10条软云香烟的纸箱抬上车，提出还要到其他商店购买糖果，让“滴滴”车司机先把车开过去。骆某某称其姐把钱转给自己后就付给冯某某，同时叫被害人的女儿骑电瓶车送其去购买糖果，到达糖果铺，趁被害人女儿停车时，骆某某趁机上了“滴滴”车并要司机立即开车，逃离现场，后被害人立即报警。公安民警查找到“滴滴”车司机的电话，通过电话要求司机返回接受调查，骆某某为脱身甩了5条软云香烟在“滴滴”车后排座位上，让司机带回交给被害人，之后迅速离开。事后骆某某将其余香烟全部处置。经物价部门价格认定中心认定，骆某某骗走被害人的香烟价格共计5883元。

二、本案存在的几个需要厘清的法律问题

本案貌似简单，被告人骆某某临时起意，虚构结婚用烟的事实，骗取被害人香烟后，趁被害人不备，逃离现场，到外地低价销售。销售香烟所得钱款用于吸毒、还账、日常开支，涉案金额5883元，达到四川省诈骗罪数额较大的标准，构成诈骗犯罪。这就是笔者粗略看完该案的感受，但是再次对案件进行分析时发现如下问题：

(一)该案定性问题

本案并非典型的诈骗案，传统意思上的诈骗罪的基本构造为：行为人实施欺骗行为→对方产生错误认识→对方基于错误认识处分财产→行为人或第三者取得财产→被害人遭受财产损害。本案中骆某某谎称自己结婚需要用烟，被害人之所以同意卖给他，让其将烟由滴滴司机拉走，并非产生了错误认识相信了他，而是基于骆某某一直在其视线范围内，而骆某某最后也是趁被害人女儿不备才顺利逃脱。以上情节又与盗窃罪有所交叉。本案在诉讼阶段也出现了两种罪名之间的争议。在最高人民法院《刑事审判参考》中有一个曹海平诈骗案(第819)的案例，与本案有所类似。曹海平虚构事实待店主交付商品后谎称未带钱在回家取钱途中趁店主不备溜走。最终法院认定被害人向被告人交付商品的行为属于诈骗罪中的处分财产行为，被告人的欺骗行为与被害人最终失去财物之间具有刑法上的因果关系。故我们在分析此类案件中，认定行为与结果之间是否具有刑法上的因果关系，主要考察行为人的行为对危害结果是否起了作用，起了多大作用，是否属于意外等等。在诈骗犯罪案件中，行为人的欺骗行为必须与受骗人的财物处分行为之间具有直接的因果关系，而财物处分行为与被害人财产损害之间具有直接的因果关系。具体到本案来说骆某某的欺骗行为与被害人把香烟任由骆某某叫滴滴司机拉走，最终造成未收到香烟款，大部分香烟未被追回的结果之间存在直接因果关系，故应认定为诈骗。而在盗窃犯罪中没有被害人处置财物这一环节。

(二)针对其退还的5条软云烟应如何认定

在本案中滴滴车司机接到派出所的电话要求司机返回接受调查，司机同时也要求骆某某一同回去。骆某某在百般狡辩未果的情况下为脱身甩了5条软云香烟在“滴滴”车后排座位上，让司机带回交给被害人，之后迅速离开。按照1991年4月23日最高法院研究室《关于申付强诈骗案如何认定诈骗数额问题的电话答复》，在具体认定诈骗犯罪数额时，应把案发前已被追回的被骗款额扣除，按最后实际诈骗所得数额计算。但在处罚时，对于这种情况应当作为从重情节予以考虑。虽然该条电话答复是在97刑法之前，且还系电话答复，但并未作废，仍然有效。本案中5条软云的退还是否扣除，关系到罪与非罪，故仍需认真研判。在此条电话答复中有一个关键字眼“案发前”。在办理本案中，出现了两种意见，一种认为“案发前”就是指立案之前，另一种认为是报案之前。对于“案发前”刑法上未有明确定义，只有最高法、最高检关于《“关于挪用公款归个人使用或进行非法活动以贪污论处的问题”的修改补充意见》中有所解释，即“(一)挪用时间虽已超过6个月，但在案发前(指被司法机关、主管单位或者有关单位发现前)归还的”，综合本案分析“案发前”就是报案之前，被害人被骗立即报案，派出所干警进行初查与之联系，劝其返回，其为了逃避打击才退5条烟，因此应认定为案发后退赃，应计入犯罪金额，故本案犯罪金额为5883元。

此外，这5条香烟也不能认定为骆某某的退赃行为。2011年两高《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中第三条规定诈骗公私财物虽已达到“数额较大”的标准，但具有一审宣判前全部退赃、退赔的，且行为人认罪、悔罪的，可以不起诉或者免予刑事处罚。本案中骆某某只退还了5条香烟，而不是全部退赃，其他香烟被他全部卖掉并挥霍掉，事后也表示没有钱退赔。我们分析该条解释的初衷是对认罪、悔罪的行为人的一种从轻处罚。行为人退赃、退赔行为是一种主动的、积极的赔偿被害人损失的一种行为。而本案中骆某某退还行为显然不是主动的、悔罪的表现，而只是当时情形下，一种脱身的手段。

(三)本案中证据存在的其他问题

诈骗罪四川省规定的“数额较大”的标准为5000元，本案物价鉴定为5883元，刚刚达到标准。物价鉴定就很关键，涉及罪与非罪。众所周知很多经营香烟的店铺或多或少存在销售假烟的情况，涉案的香烟是真烟还是假烟，物价鉴定依据是否适宜，这也是本案审查认定的一个点。因为本案中大部份香烟已经卖掉，证据已经灭失。在审查逮捕阶段，我们就要求公安机关办案人员补强了这方面的证据。一方面向被害人调取了香烟进货渠道的依据，从烟草公司进货的依据，另一方面对退还5条香烟的批号也进行了比对，进一步认定，涉案香烟为真烟，物价鉴定是真实的。

本案由雨城区人民法院最终判决骆某某犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金三千元，责令骆某某退赔被害人实际损失4849.5元。

三、通过本案对诈骗犯罪的初步认识

办理诈骗犯罪一定要厘清以下几个关键点：一是对欺诈行为的认定。欺诈行为包括隐瞒真相，虚构事实等，欺诈行为在此类案件中居于核心地位，起着主要的、直接的作用。如果只是某个细节上的欺骗行为，不足以影响和左右被害人的认识和行为，是不能构成诈骗罪的；二是被害人出现了错误认识且错误认识与欺诈行为具有刑法意义上的直接因果关系，如果欺诈行为只是为被害人提供一个自愿的条件则不能认定为诈骗犯罪；三是诈骗金额认定要准确，金额认定影响罪与非罪、罪轻罪重的认定，因而对影响金额认定的各项因素都要进行综合分析评价。像上述案件中退赃、退赔的认定，物价鉴定的真实性、合法性审查等。

最后一点也是笔者最想陈述的一点，就是对案件的审查一定要细致入微，越是小的案件越要认真仔细，不能因为是小的刑事案件就心存大意，小的疏忽可能就会造成错案。同时，要办理诈骗类犯罪案件前，首先就要对诈骗罪相关的法条、司法解释有全面的掌握。此外，对最高法诈骗犯罪的判例也要认真学习领悟，虽然我国不是英美法系(判例法)国家，但根据《最高人民法院关于案例指导工作的规定》第七条“最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判此类似案例时应当参照”的规定，指导性案例对审判起着重要的作用，也是我们司法工作人员应当掌握的知识点，且要不断学习随时更新。