赵晓丽

宁夏回族自治区石嘴山市人民检察院，宁夏 石嘴山 753000

行贿罪与受贿罪在刑法理论上被称为“对合犯”，两者具有密切的联系。近年来行受贿案件呈多发趋势，并不断增长。因此有学者指出，查处受贿犯罪应当以行贿犯罪为抓手，在立法上要加大对行贿犯罪的打击力度与打击范围，并对行贿罪中“谋取不正当利益”的构成要件进行抨击，主张废除这一构成要件。本文将以近几年宁夏石嘴山市检察机关受理厅局级干部受贿案中的行贿人员为样本，以关系犯罪学为视角，考量行贿犯罪与其他刑事因素之间的关系，尝试发现问题并寻找解决途径。

一、2012至今，石嘴山市检察机关受理厅局级干部受贿案中的行贿人员情况分析及存在的问题

2012年至今，石嘴山市检察机关受理厅局级干部受贿案，向副厅级以上干部行贿的行贿人员共计115名。行贿人最多一起受贿案件，共计有行贿人40名，最少的一起受贿案件中也有行贿人5名。其中因工程建设原因而行贿的人数最多，为64名。因组织人事原因而行贿的人数次之，为25名。因其他原因行贿的人数为22名。在这115名行贿人中，有42名行贿人被检察机关提起公诉，有73名行贿人未被检察机关提起公诉，行贿人员起诉率为36.52%。在未被提起公诉的行贿人中，行贿数额在3万元以上的行贿人为46人，行贿数额在3万元以下的行贿人为25人，另有2人因受贿人索贿而被迫给予受贿人财物。

从以上数据中不难发现，在审查起诉阶段检察机关对于大多数行贿犯罪人做不起诉处理。对行贿人员的起诉率仅为36.52%，不起诉率为63.48%，而2004年至2008年，全国检察机关共对受贿犯罪提起公诉38587人，而对行贿犯罪提起公诉仅为5809人，约占被提起公诉的受贿犯罪人数的15%，①如果再考虑到未被司法机关发现的隐藏行贿犯罪，那么行贿犯罪实际的起诉率会比统计数据更低，这就意味着大部分的行贿犯罪实际上是逃脱了法律制裁。行贿犯罪起诉率低这一突出问题便显现出来。

造成这一现象的原因是多方面的，首先司法实践中对“不正当利益”难以准确定义。有学者说刑法学的实质就是解释学，但无论是司法理论还是实务中，对“不正当利益”的定义却众说纷纭，根据上述统计数据显示，工程建设原因而向厅局级以上干部行贿的人员最多，为64名。而在建筑工程领域，多存在多个施工单位承建一个建筑项目，施工单位先行垫付一部分施工费用，然后再由建设单位给付。有些施工单位为了能够提前收到施工款，就向有关官员行贿，从而先于其他单位获得施工款，那么这一部分利益是否属于“不正当利益”就存在争议。其次是法律对行贿犯罪人适用减轻、免除处罚的规定不明确(《刑法修正案九》修改为“行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以从轻减轻处罚”)对于行贿金额较少，提供了定案所需证据或保证金就可以免于起诉，这从一个侧面也体现了检察机关办理行受贿案件对口供的依赖。第三是行贿罪的刑种过于单一，对于一些犯罪情节较轻，社会危害不大的行贿人，适用有期徒刑的刑罚难以做到罪责刑相适应，而法律并没有规定行贿罪可以单处罚金或没收财产。

因此有观点认为，从因果论上思考，行贿犯罪是因，受贿犯罪是果，没有行贿就没有受贿，在司法实践中一个受贿对应多个行贿的现象亦属常态。正是因为存在这样一对行受贿因果关系，才有观点指出，要将行贿罪作为腐败的源头，加大行贿罪的刑罚处罚力度，并重新评价行贿行为的危害性。②也有观点认为，不应保留行贿罪“谋取不正当利益”构成要件。即从严密刑事法网和加大刑罚打击力度两个方面严厉打击行贿犯罪。但单纯的以行贿罪的视角考虑行贿罪，而忽略行贿罪与其他刑事因素的关系，所得出的结论必然是片面的，笔者主张从关系犯罪学的视角考量行贿罪与其他刑事因素之间的关系。

二、关系犯罪学中有关行贿罪的两对基本关系

行贿罪与受贿罪在刑法理论中被称为“对向犯”或“对合犯”，是指基于双方互为行为对象的行为而成立的犯罪。由于行贿罪的“对向犯”的性质，所以打击行贿犯罪，并不能将行贿罪与受贿罪人为的割裂开来，而是应当以关系犯罪学为横向视角，将行贿犯罪置于行受贿犯罪互动关系中去考量。且行贿罪的查处、预防也并非是一个单纯的构成要件问题，而是涉及到刑事政策的宏观问题，因此也应当将行贿罪置于刑事一体化的循环关系中去考量。

关系犯罪学认为犯罪即互动，在分析犯罪行为时，应以犯罪互动为其基本分析单位和犯罪性的客观载体。③对于行贿罪而言，其最主要的互动关系就是与受贿罪的互动，而这一互动关系又与刑罚等其他因素相互影响，形成了围绕行贿罪产生的两个基本关系，其一是行贿罪与受贿罪之间的关系，其二是行受贿关系与刑罚之间的关系。

(一)行贿罪与受贿罪间的关系

行贿罪与受贿罪的关系体现在三个方面，第一是行贿罪与受贿罪相互依存，没有行贿罪就没有受贿罪，同样没有受贿罪就也没有行贿罪。第二是从犯罪行为发生顺序上讲，先有行贿行为后有受贿行为。行贿行为是因，受贿行为是果，行贿罪与受贿罪之间存在因果关系。第三是案件查处上的关系，检察机关在审查起诉受贿案件时，一般以认定的行贿犯罪事实作为认定受贿犯罪事实的证据材料，而受贿的犯罪事实也可以作为认定行贿犯罪事实的证据材料，这就使得司法实践中行贿人与受贿人往往会在犯罪行为前或行为时就已经对如何隐藏行受贿行为达成了一致，在行为后出于共同利益的考量，也会一致否认或隐瞒全部或部分行受贿行为，这种关系我们称之为贿赂犯罪中的“攻守同盟”。

(二)刑罚威慑论与“攻守同盟”间的关系

刑罚威慑论是一种古老的刑罚理论，其理论支持为费尔巴哈的“心理强制说”，大致意思是说当刑罚给行为人带来的痛苦大于犯罪带给行为人的快乐时，行为人便不会选择犯罪，从而起到利用刑罚限制犯罪的作用。现代刑罚理论普遍认为刑罚具有三大基本功能，第一是满足社会应报情绪的功能，第二是威吓、抑制犯罪的功能，也称之为一般预防功能，第三是矫正犯罪并防止再犯的功能，也称之为特殊预防功能。④可见刑罚威慑功能只是刑罚功能的之中。随着《刑法修正案九》的出台，我国刑法加大了处罚行贿行为的力度同时又严密了法网，可以说是加大了对行贿犯罪的刑罚威慑力度。不可否认的是，加大行贿犯罪的处罚力度，在一定程度上有力于威慑一部分潜在的行贿犯罪人，使其迫于刑罚的压力放弃行贿行为，但如果我们将这一改变放置于行受贿关系中考量就会发现，由于行贿犯罪与受贿犯罪是“对合犯”，一味加大对行贿罪的处罚力度，势必造成行贿人与受贿人订立“攻守同盟”，从而增加检察机关审查起诉贿赂犯罪的难度，最终导致行受贿犯罪的起诉比例降低。

因此行贿罪的处罚力度与审查起诉贿赂犯罪的难度其实呈现一种正相关的关系，对行贿罪的处罚力度越大，行受贿犯罪的审查起诉难度就越大。而且可以预见，一味的加大对行贿犯罪的处罚，势必会造成以下困局：(1)造成行受贿犯罪黑数高。犯罪黑数即刑事隐案，是指刑事案件虽然已经发生，但却没有被司法机关发现。因为在司法实践中，相当一部分受贿犯罪的发案，往往是由于行贿人向司法机关举报，如果一味加大对行贿犯罪的打击力度，就会使一部分行贿人在举报受贿犯罪时心存疑虑，甚至放弃举报行为，从而使一部分贿赂犯罪逃脱司法机关的打击，心理学研究表明在面对确定的处罚和可能的选择时，人们往往选择后者。⑤(2)随着犯罪黑数的增高，必然会导致检察机关对行贿犯罪的起诉率变低，这从一个方面又会增加行贿人的侥幸心理，助长行贿人的行贿行为。贝卡利亚认为对打击犯罪而言，比起刑罚的严厉性，刑罚的必然性要更加重要。⑥这就是说与其严惩一起贿赂犯罪而放纵九起，不如对十起贿赂犯罪都进行查处，只是在处罚手段上不那么严厉。这样往往起到更好的打击和预防贿赂犯罪的效果。(3)一味加大对行贿犯罪的处罚力度，会导致行贿人不愿出庭作证。目前检察机关审查起诉受贿案件，行贿人作为证人出庭作证的比率很低，更普遍的做法是将行贿人的供述作为认定受贿的证据而当庭举证、质证。这种做法其实是案卷中心主义的一种体现，也是与刑事诉讼法上的直接言辞原则和当下司法改革推行的庭审中心主义是背道而驰的。

三、加大行贿犯罪打击力度的途径

为贯彻落实“坚持受贿行贿一起查，坚决防止党内形成利益集团”改革任务，必须在考虑行贿罪与其他刑事因素关系的基础上，从立法和司法两个方面寻求解决路径。

(一)加大行贿犯罪打击力度的立法途径

于构成要件上来说，有学者指出将“提议给予”、“许诺给予”贿赂的行为也认定为是行贿罪的实行行为，这实际上是将行贿的预备行为实行化⑦，但首先这一做法实际上已经突破了罪行法定原则。其次，原本行受贿犯罪就是“对合犯”，处行贿人和受贿人外很少有第三者的见证，将“提议给予”、“许诺给予”也作为行贿实行行为予以追究，必然造成检察机关在证据收集方面的窘境，造成行贿罪的起诉率更低。也有观点指出将“谋取不正当利益”要件从行贿罪的构成要件中删除，将行贿人为了谋取正当利益的行贿行为作为行贿罪定罪处罚，但此种情况下行为人并非出于意思自由而交付财物，因此行为人此时便不具有“非难可能性”或不具备有责性，因此当然的阻却犯罪成立，而且若行为人因正当利益而构成行贿罪，虽然具备法的非难可能性，但明显不具备道义的非难可能性。因此笔者认为，与其在立法上加大对行贿罪的打击范围，扩充行贿罪的构成要件，不如完善已有的构成要件，通过司法解释的方式明确现有行贿罪构成要件的边界，及时对实践中行贿行为方式的新特点、新变化作出回应，比如通过列举与概括的方式解释“不正当利益”的范围，如不确定利益与预期利益等是否应属于不正当利益。使司法机关在打击行贿犯罪时有法可依。

在廓清构成要件的基础上，应当丰富行贿罪的刑种以及增加对行贿罪的非刑处遇，突出刑罚的一般预防功能。目前我国刑法对行贿罪只是规定了并处罚金，行贿犯罪所侵犯的客体虽然是国家工作人员的廉洁性，但其本质还是一种贪利型犯罪，罚金刑对于贪利型犯罪的打击和预防起着独特的作用。一方面利用罚金刑打击行贿犯罪更能体现罚当其罪，也能更好的发挥刑罚的一般预防作用。另一方面，罚金刑可以减损行贿人的再犯能力，从而降低行贿人的再犯危险性。这样就避免了一味增加行贿罪的刑期导致行贿人不愿检举揭发受贿人的情况，也可以更好的发挥刑罚一般预防与特殊预防的功能。比如我国台湾地区刑法处规定罚金外，还有易科罚金的规定，允许判处一定有期徒刑的犯罪分子可以用罚金折抵有期徒刑，但我国刑法尚无此种刑种，在此不多赘述。

最后，除了刑罚的处罚方法外，增加行贿罪的非刑处遇也是立法上加强打击行贿罪的方法之一，比如建立完备的行贿人犯罪档案，对行贿人从事一定行业设置禁止性规定，比如对因工程建设而向行贿的行贿人，可以剥夺其工程建设行业的相关资质，并规定一定时间内不准许在次从事相关行业，以此与刑罚的处罚方法形成合力，加大对行贿犯罪的打击力度。

(二)加大行贿犯罪打击力度的司法途径

贿赂性犯罪隐蔽性极强，经常出现直接证据“一对一”的情况⑧，因此检察机关在审查起诉行贿犯罪时，应特别注重对间接性证据的收集和审查。首先应当特别注意审查行贿人的行贿款来源，如果行贿人没有相应的财物来源或者侦查机关认定的行贿数额明显超过行贿人的收入来源，在审查起诉阶段就应当继续收集相关证据，以准确还原行贿事实。其次，是要注重收集受贿款去向的证据，由于司法实践中行受贿双方多采取现金或者是实物交易的形式，调取相关银行转账记录越来越困难，这就需要一些间接证据予以佐证，因此受贿人的受贿款去向就成为认定行贿人行为的重要证据。

[ 注 释 ]

①肖洁.行贿犯罪查处的困境与解决途径[J].中国刑事法杂志，2010(8).

②张智辉.受贿罪立法问题研究[J].法学研究，2009(5).

③白建军.关系犯罪学[M].中国人民大学出版社，2014：161.

④陈子平.刑法总论[M].中国人民大学出版社，2009：687.

⑤姜涛.废除行贿罪之思考[J].法商研究，2015(3).

⑥贝卡利亚.论犯罪与刑罚.

⑦谢望原，张宝.从立法和司法层面加大对行贿罪的惩治力度[J].人民检察，2012(12).

⑧陈雪茹.被告人“零口供”情况下的证据审查与认定探微[J].中国检察官，2014(11).