莫立婷

湖南工业大学法学院，湖南 株洲 412000

一、问题的提出

2014年发生在江苏省宜兴市的四名失独老人争夺冷冻胚胎的案件，是我国第一例人体冷冻胚胎的继承纠纷案件。该案件属于疑难案件，因为在现有的法律规范中，没有明确的法律规范可以用来处理该案。[1]面对疑难的案件法官也不能拒绝裁判，这是法学这一门学科与其他学科的区别所在。[2]该案件一审宜兴市人民法院认为冷冻胚胎具有发展成为生命的潜能，属于特殊物与一般物是不同的，且目前我国法律明确禁止代孕，因此一审法院认为让失独老人继承没有实际意义，于是一审驳回了原告人的要求获得冷冻胚胎继承权与处置权的诉讼请求。后原告人不服上诉至无锡市中级人民法院，无锡市中级人民法院撤销了一审民事判决，认为冷冻胚胎属于人与物之间的过度物，但因我国对冷冻胚胎是否可以继承没有法律规定，因此回避了是否可以继承的问题，判决南京鼓楼医院所保管的四枚冷冻胚胎交给四名失独老人共同保管与处置。综合现有的文献来看，学术界对于冷冻胚胎法律问题的争议主要为冷冻胚胎的法律属性与冷冻胚胎的处置问题。

二、冷冻胚胎法律属性

(一)学术界关于冷冻胚胎的观点

合理认定冷冻胚胎的法律属性，是解决冷冻胚胎纠纷的法律基础，只有明确冷冻胚胎的法律属性才能构建合理的冷冻胚胎法律制度，以此才能解决现实中不断增多的由冷冻胚胎引发的纠纷。纵观学术界理论对于冷冻胚胎的法律属性的观点主要有主体说、客体说、中间说三种观点。

主体说认为冷冻胚胎具有民事法律主体地位，人的生命始于受精，受精卵的形成意味着生命的开始，所以说冷冻胚胎属于人[3]。在国外澳大利亚在审理类似案件认为不能将冷冻胚胎销毁，应实现冷冻胚胎的价值将冷冻胚胎植入代孕子宫，以使冷冻胚胎实现其价值，这明显是认为冷冻胚胎具有民事主体地位的。笔者认为认定冷冻胚胎具有民事主体地位有其积极的意义也有很多不合理的地方，一方面认定冷冻胚胎具有民事主体地位能对冷冻胚胎予以很好的保护，随意毁坏、买卖胚胎以及将胚胎用于科学实验的行为将会被禁止，此外主体说的设定能够保护人身的完整性，目前的侵权法理论认为，人身体的完整不仅仅是人四肢的完整，也包括人体的其他组成部分的完整。但是我们不可否认的是，冷冻胚胎毕竟还是几个细胞，尚不具有人所具有的理性，不符合民事法律主体的标准。冷冻胚胎只是具有发育成人的可能性，但是要想发育成人道路将异常的艰难，况且，在我国民事权利能力始于出生终于死亡，堕胎尚不违法，如果认定冷冻胚胎具有民事主体地位的话，故意毁坏冷冻胚胎的行为，无异于故意杀人，这显然主体说在我国是难以适应的。

客体说认为人体冷冻胚胎的本质属性为物。按照物权法的理论可以解释冷冻胚胎为精子和卵子的混合，可以视为精子与卵子提供者所共同共有的物。冷冻胚胎从本质上讲是从人体分离出去的，按照学术界的观点认为，从人体中分离出去的时候，就不再属于人体的一部分，应该属于外界的物。[4]

中介说认为冷冻胚胎既具有人的属性又具有无物属性，是人与物的过渡体。中介说也是结合主体说与客体说的优缺点的学说，冷冻胚胎具有民事主体地位是不符合客观实际，也是难以实现的，而若认定冷冻胚胎只是物会导致买卖、毁坏等随意处置行为的出现。但是中介说无疑打破了潘德克顿法学派所创立的“人—物”二元模式[5]，也打破了我国民法非物即人的理论。属于在人与物之间设立第三类民法范畴。设立“人—中介—物”的民事法律模式，将违背我国现有的法律模式。

(二)冷冻胚胎为民事法律关系的客体的正当性分析

法律具有一定的稳定性，法律在一定情况下是滞后于社会的发展的，科技的不断发展总会不断的出现各种各样的新型物，但是我们没有必要一出现新型物就去创设第三类民法的基本范畴，认为新型物是人与物的中间物，而是应通过对法律规范进行解释在现有的法律中对冷冻胚胎进行定位。笔者认为冷冻胚胎实质上应属于“特殊的物”，是民事法律关系的客体，应认定冷冻胚胎为“人格物”。理由是，冷冻胚胎只是有成为人的可能性，要想发育成人还有很多主观与客观的因素需要克服，因此将冷冻胚胎认定为民事法律关系的主体是不符合客观现实。冷冻胚胎从本质上符合物的特征，但因冷冻胚胎承载着人类基因这样的特殊物质，具有人格利益，有发育成人的可能性，所以与一般的物有很大的区别，为了避免冷冻胚胎被随意的处置，将冷冻胚胎认定为具有人格利益的特殊物，能兼顾“主体说”与“中介说”的优缺点，又能与“一般物”进行区分，是对冷冻胚胎法律属性最为恰当的认定。

三、对我国冷冻胚胎法律保护的构想

(一)制定专门法律，明确冷冻胚胎的法律属性

为了解决司法实践中类似的冷冻胚胎纠纷，笔者认为我国对于冷冻胚胎的相关法律还不够完善，我国目前还没有直接的法律对冷冻胚胎的进行规范，为了避免司法实务中出现同案不同判的现象需要完善法律制度，明确冷冻胚胎的法律属性，通过人格权法、亲属及继承相关法律确定冷冻胚胎的所用权归属、权利主体、权利内容以及继承问题。

宜兴市冷冻胚胎案经无锡市中级人民法院二审确定了四名失独老人享有共同监管的权利，但是法院回避了是否可以继承的问题。笔者认为既然认定冷冻胚胎属于人格物，本质上属于物，应适用继承法的规定，能被继承。

(二)明确冷冻胚胎的权利主体及内容

冷冻胚胎属于精子与卵子的结合，若供体双方都存在，则冷冻胚胎应属于夫妻共同共有，决定是否对冷冻胚胎继续由医院保管还是销毁，还是捐赠给科研机构研究都需要供体双方的一致同意。若是供体一方死亡的，则由尚生存的一方供体参照死亡一方近亲属的意见综合考虑如何处理冷冻胚胎。如果夫妻之间已经离婚对于冷冻胚胎的处理，笔者认为对冷冻胚胎的权属问题，女性应更具有话语权，因为就冷冻胚胎的产生而言女性所有经受的痛苦是比男性更多，此外也应考虑生育能力较弱的一方。对于出现双方供体均死亡的情况，也就是宜兴市冷冻胚胎之争这样的案件下，笔者认为可以由供体双方的近亲属发生法定继承，由继承法中的法定继承顺位制度予以规范。

(三)建立胚胎收养制度

人体冷冻胚胎携带着人类独一无二的基因，是十分宝贵的，若将我国传统的收养制度提前，借鉴美国佐治亚州的胚胎收养制度，对我国而言能够让沉睡在液氮中的冷冻胚胎物尽其用，让需要冷冻胚胎的人实现生育梦想，在一定程度上讲也能减少现实生活中出现拐卖儿童的现象。胚胎收养制度将传统的收养制度推进到了胎儿的出生前的阶段，对于不育不孕家庭而言是一种很好的选择[6]，这一制度在美国的佐治亚州是有明确的法律进行具体的规范，美国该州制定了《收养选择法》对收养的条件，收养的主体、收养的程序进行规范，使得胚胎收养制度有法律保障[7]。同时我们应该认识到建立胚胎收养制度将可能导致胚胎收养被滥用，因此需要借鉴美国佐治亚州的做法制定详细明确的法律规范，同时应加强对申请胚胎收养的人进行严格的资格审查，国家应建立相关的机构审查收养者的资格，并应建立登记制度[8]。

四、结语

人体冷冻胚胎承载着人类个体独一无二的基因，其法律属性应认定为人格物，认定为人格物能兼具认定为“人”或者“物”的法律属性的优势，能更好的对冷冻胚胎实施保护，同时我们应认识到对冷冻胚胎法律制度的研究任重道远，对冷冻胚胎的处置问题应在立足我国的具体国情和经济经济发展状况下，借鉴国外的先进经验，不断完善冷冻胚胎的法律规范。