黎 敏

（200042 华东政法大学 上海）

一、相关法规及其解读

（一）《联合国国际货物销售合同公约》

《联合国国际货物销售合同公约》（CISG）第19条规定，根据回复中对要约所作变更之内容来确定该项变更是否属于在实质上变更发价的条件，进而确定受要约人的回应是否能够视作有效的承诺。有关货物价格、付款、货物质量和数量、交货地点和时间、一方当事人对另一方当事人的赔偿责任范围或解决争端等的添加或不同条件，均视为在实质上变更发价的条件。

根据CISG第19条第3款的规定，价格、付款、货物质量及数量、交货地点和时间、一方当事人对另一方当事人的赔偿责任范围或解决争端等均属于实质性问题。但依据联合国国家贸易委员会编撰的《联合国国际货物贸易销售合同公约案例摘要》可知，涉及CISG第19条第3款的修改，若双方当事人不认为其属于实质性修改，则不将其视为实质性修改，合同即时成立。

《联合国国际货物贸易销售合同公约案例摘要》中指出，回复中载明价格将随市场价格波动并将推迟交付货物、卖方在标准条款中保留变更交货日期的权利、买方起草合同终止协议的请求、对合同进行保密直至双方当事人做出联合公告的请求以及买方在规定期限内必须接受货物的合同请求均应视作非实质性修改。

（二）《美国统一商法典》

美国统一商法典（UCC）第2.207条规定，“即使与原要约或原同意的条款有所不同或对其有所补充，仍具有承诺的效力，除非承诺中明确规定以要约人同意这些不同的或补充的条款为承诺的生效条件”“一般而言，补充条款构成合同的组成部分”“要约明确规定不得变更其内容，或补充的内容对合同作了实质性改变，或在缺乏补充条款的情况下，即使当事方的书面材料尚不足以订立合同，如果当事方的行为构成对合同存在的承认，买卖合同亦告成立时，该特定合同的条款由当事方在书面材料中同意的条款加上依本法其他有关规定而成立的补充条款构成”。

据此规定可知，对要约的添加/限制/修改——成立。其一是要求要约人同意了回复中的补充条款。其次，依据第二款的规定，合同必然成立，且添加的条件应当被解释为对合同的建议，并本应在商人之间成为合同的条款，除非要约人明确表示只有在条款与要约一致的回复才构成承诺（即使不一致，合同也已经订立，但合同条款未定。此处将合同的订立与合同的条款分开）；或补充条款构成对合同的修改（对合同的修改是指改变了合同的标的等，对合同标的单价的修改不构成对合同的修改，仅仅只能视作附加条款）；再或是要约方对补充条款进行拒绝。此外，根据前述规定，若合同双方当事人实际履行了合同项下的义务，合同则即时宣告成立。

（三）中国合同法

我国《合同法》中明确约定了实质性变更的范畴。属于范畴内的变更则不能视作承诺，即不能成立合同。范畴外的变更，除非要约人及时表示反对或要约中载明承诺内容必须与要约内容完全相符外，则可视作承诺，也即合同成立。此时，依据我国法律规定，适用最后条款优先原则。这是指合同当事人之间发生格式之争时，不是采用最初条款优先原则，也就是说不是适用最初的承诺人或要约人的形式要件，而是以最后的形式要件为准的原则。前者如果承诺人援用自己的形式要件，意味着承诺人拒绝该项要约，形成新的要约。此时要约人做出的新的承诺才能成为合同的内容。后者以要约人对新的要约做出的承诺为合同的内容

（四）韩国民商法

韩国《商法》第51-53条分别规定了即刻承诺、异地者间一定期限内的送达不迟延的回复。在经常交易的情况下不必发出承诺通知，只有在拒绝时发送不承诺通知即可。如不履行通知义务，则不管当事人的意思表示如何，都可认定为合同成立。韩国《民法》第529-534条也对承诺的时间和内容进行了规定。在韩国民商法法律体系下，只有承诺的意思表示与要约的内容完全一致时，才能视作当事人之间已经达成合意。如此，合同才能宣告成立。如果受要约人做出回应的内容与要约的内容存在一定的差异，则此时不应当将回应作为承诺，而应将其视作原受要约人发出的新的要约，对新的要约应当做出新的承诺。这种情况称之为“镜子形象规则”，犹如镜子之中的映像一样，要约与承诺应该一致。

（五）英国合同法

英国是普通法系国家，根据遵循先例原则，英国法律体系下，合同的成立同样应当遵循“要约与承诺”的相关规定。有效的承诺需满足以下三个条件，首先，承诺需到达受要约人；其次，承诺的条款需完全与要约的内容相吻合；最后，协议内容需具备确定性。

陈诚的警卫排长夏国忠早已在门外等候，听见总司令叫他，赶紧几步来到门口，朗声报告。陈诚招招手，示意让他进去。夏国忠走进接待室，给陈诚敬了礼，又向胡琏敬了一个礼。说“胡长官好。”

根据Hyde v Wrench (1840) 49 ER 132中确定的规则可知，承诺的条款必须完全与要约的内容相吻合。如果受要约人未能针对要约内容完全匹配的做出回应，则此类回应只能被视作反要约，且两者之间不会形成有效的合同。

通过以上梳理可知，在不同国家，关于合同成立的规定各不相同。其中美国较为自由，即使受要约人的回复内容与要约载明的内容不一致，只要未涉及UCC2-207规定的例外情形，合同均能宣告成立。英国和韩国的规定则十分保守，必须要完全满足“镜子形象规则”，否则就不能视作一项有效的承诺，而仅仅只能构成反要约。CISG中的规定则相对灵活，对不涉及要约实质性内容变更的回复，可将其视作有效的承诺，双方当事人之间的合同已告成立，具体内容可由当事人之间再行协商；但受要约人的回复触及了要约中的实质性内容，则不可将其视作一份承诺，而仅仅只能视作反要约，双方当事人之间并未能订立有效的合同。合同的成立与否取决于反要约的受要约人是否同意反要约中的内容。

二、案例分析与评述

对要约进行添加、修改的答复，在不同的法律体系下有不同的法律地位，也会引发不同的法律效果。以 Chilewich vs.Filanto 为例，1989年2月纽约C公司通过其英国代理人与前苏联对外经济协会签订了一份向后者供应鞋类的合同，约定“所有合同产生的争议排除法院管辖,而由位于莫斯科的苏联工商总会仲裁 ”。为履行该合同，C公司与其当时的供货商意大利F公司进行了协商。1990年3月，C公司向F公司寄送了协议备忘录，确认由F公司供应25万双靴子给C公司，备忘录中包含与前苏联订立的合同中的仲裁条款。F公司没有立即答复C公司。5月C公司开立了以F公司为受益人的信用证。同年7月，F公司签署并寄送了C公司寄来的协议，附信中声明其不受C公司与前苏联订立的合同条件（包括仲裁条件和权利要求程序）约束。8月C公司通过其代理电告F公司，表示不同意F公司附信中的内容。后来双方因履行第二批交货发生争议，C公司拒收尚未履行的交货。F公司以C公司违约为由，向纽约联邦地区法院起诉，被告C公司请求法院中止诉讼程序，主张该案应由当时的俄罗斯仲裁。

法院认为，C公司发向F 公司的备忘录在性质上属于要约，F公司在收到要约后未在合理期限内发出通知拒绝该要约，且C公司开立信用证后，F公司已实际履行其项下的义务。依据CISG第18条第1款，双方之间的合同已告成立，仲裁条款已然生效。磋商时，当回复内容对要约有实质性添加、修改时，构成反要约，只要要约人不认可，则合同不成立。如果要约与回复之间存在格式合同冲突，而当事人又已经履行了合同项下义务，则CISG遵从“最后一枪为胜利者”原则，即一方最后提出不同于另一方的条件或主张后，若对方未及时反对，则视为对方已经同意该主张。这一原则适用到本案里，则可得出有利于C公司的结论。因为在C公司发出备忘录后，F公司未能在合理期限内提出反对且履行了其合同项下的义务。而后，虽然F公司向C公司发出了协议，但C公司立即通过代理公司向F公司表明了不同意的意思。由此可知，C公司是“最后一枪的胜利者”。

若这一合同适用UCC 2.207 的相关规定，则判决结果将恰恰相反。依据UCC 2-207节，F公司发出的协议可被认定为实质性修改的承诺，属于反要约。虽然在UCC 2-207项规定下合同已然成立，但这一未达成合意的内容属于实质性内容，性质应当为尚未生效。

另一案例中，法官则对合同是否成立做出了全然相反的判决。一家营业地在俄罗斯的贸易公司，向一家其营业地在奥地利的化工制品公司订购1万吨±1%的磷酸二氢胺。贸易公司发出的要约内确定，贸易公司订购货物的规格为“P 205 52%±1%至少51%”。随后，卖家进行了回复，制造商确认，其同意提供 10,000吨±5 %的酸二氢胺且规格为“P 205 52% + l～5%，至少51%”。买方对此并未回应，买卖双方就合同是否成立向法院提起了诉讼。

法院认为，买卖双方就约定来说虽然并未达成一致，因为无论是从误差率或者规格来说双方并不相同，卖方提供的“P 205 52%±5%”表示范围为47%到57%，买方要求的则是52%±1%（51%至53%）。但卖方在承诺中有限定了范围为至少51%，即卖方提供的范围实际上是51%～57%。法院依据CISG第8.2款认为，依照习惯做法、谈判情况和案件的具体情况，可知这类改变不属于CISG第19.3款总的实质性修改。此外，依据这一判例，法院还创制了如下先例：“仅仅有利于他方的更改不需要明文的接受，应被认定为非实质性的变更。”

若该案适用英国合同有关规定或韩国民商法，判决结果又将不同。英国及韩国有关法律规定，承诺必须完全符合要求中的内容，否则回复不能被视作承诺，而应当是构成反要约。合同能否成立完全取决于要约人是否完全同意反要约的内容。

三、结语

受要约人的回复不同于要约中的内容时，则回复是否能视作承诺，合同是否能宣告成立，在各国的规定都不尽相同。UCC推崇自由，美国是一个高度发达的社会，希望推进经济社会的飞速发展，因此UCC2-207中规定，只要不是属于例外情形（要约人明确规定或回复涉及对合同的修改）中的规定，则一概认为合同成立。CISG崇尚效率，认为不是重要的变更都不应被认定为实质性的重要的修改，若仅仅有利于他方，也不需要他方的明文接受，且不被认定为实质性修改。一项修改是否为实质性修改，笔者认为，关键在于，这一修改是否会涉及到当事人的合同目的。英国属于典型的普通法系国家，对商事活动所持的原则也是“公平”与“安全”两大原则。英国通过此两项原则将承诺的变更稳稳限制住，以避免可能产生的分歧。各国关于“承诺的变更”的法律规定，实质上是一定程度上反应出各国对经济活动所持的态度。

参考文献：

[1]李巍 若干国际货物销售合同成立争议案的讨论——CISG与UCC、中国合同法的比较 《比较法研究》2004.03

[2]Oberster Gerichtshof, Austria, 9 March 2000, Unilex; CLOUT case No. 417 [Federal District Court, Northern District of Illinois. United States, 7 December 1999]

[3]《韩国商法》译者.吴日焕.韩国商法[M].中国政法大学出版社.1999.08

[4]金玉珍.《韩国民法》韩国民法典朝鲜民法[M].北京大学出版社.2009.09

[5]张铉进.联合国国际货物销售合同公约与韩国民商法比较研究——以合同成立为中心[J]. 长春理工大学学报（社会科学版）2008.01第21卷第1期.

[6]Hyde v Wrench (1840) 49 ER 132

[7]联合国国际贸易法委员会法规的判例法，判例 189，奥地利最高法院，2 Ob 58/97m.