徐宏远 徐雪芹 胡继力

1.云南大学公共管理学院，云南 昆明 650000；2.云南师范大学体育学院，云南 昆明 650500；3.昆明市商务行政执法支队，云南 昆明 650000

一、行政处罚自由裁量权的涵义、分类和存在的必要性

行政处罚自由裁量权是指行政主体在法律规范所设定的原则、标准和限度内，通过自行斟酌判断、自主科学选择，作出行政处罚行为的权力。它是法规授予、客观存在的职权，是一种选择权，是一种合乎法定原则的受限制权，体现了德治和人治的精神。

行政处罚自由裁量权大致分为：在幅度内的、行为方式的选择、作出时限、事实性质认定、情节严重程度、是否执行等。

“裁量权像人体的细胞一样，遍布于行政管理的各个领域，现实中缺少了行政裁量权，行政就难以运转，行政法将黯然失色”，行政处罚自由裁量权作为行政权的核心内容之一，广泛存在于行政管理的各个领域，并伴随着社会的进步和经济的发展而日益变化，体现了合法性和合理性的统一、实质正义和程序正义的统一、自由裁量与行政处罚执行的统一、公平与效率的统一。它的存在和发展是客观的、必然的，有存在的合理性和合法性，也存在滥用的可能性和现实性，在提高行政效率和维护公共秩序的同时，为权力的滥用留下空间，给国家和社会带来危害，成为一个矛盾结合体。行政处罚自由裁量权存在的悖论，为监督和规制提供了理论依据和现实需要。

首先，现有法律体系制度的局限性。我国是典型的成文法国家，从法律规范本身而言，面对错综复杂的社会关系、千头万绪的社会现象和多元化的利益主张，法律规范不能完全概括、枚举穷尽，做出面面俱到的规定，且社会在日新月异的发展变化，法律的滞后性和不完备性逐步突显，行政行为的专业性、程序性、技术性不断增强，行政活动的多样性、区域性、复杂性更加明显，又要维护法规的稳定性、连续性、权威性和严肃性，只能依靠自由裁量作为法规的有益补充。因此，法律为具体行政行为保留了裁量空间，有限的法律仅做出原则性的规定，允许行政执法人员在法律规定的范围、条件、种类和幅度内，主观能动地具体问题具体分析，审时度势做出更有成效的处理方式，从而保证行政管理的有效性。

其次，行政管理的固有特点。效率是行政的生命，公平是行政的灵魂。人民赋予政府权力，行政部门按照合法合理公平公正教育原则行使公权力，维护社会秩序的良性运行。社会的发展带来了行政权力的日益膨胀，政府(government)从传统“守业者”的形象过渡为社会事务全方位的管理者(administration、manager)，即所谓的“全能政府”。现代行政管理是一种“从摇篮到坟墓”的全过程全方位管理，我国正处在社会转型的重要战略机遇期，面对新时代新的社会主要矛盾，发展不平衡不充分的特征更加凸显，行政主体必须采取灵活有效的措施，实施科学高效的管理。行政处罚自由裁量权是行政主体不可或缺的、必不可少的管理手段，要求行政机关相同情况相同处理，区别对待不同情况，这就需要自由裁量权发挥作用。因此，在执法和管理服务方面，必须适时地进行弹性和灵活的授权，尤其是新生的行政管理领域和应急状态下，进而激发行政管理动力，增强行政管理活力，提高行政管理效力，提升行政管理能力。

再次，实现个案公正。现实社会管理对象纷繁多样、复杂多变、利益多元，立法者不能对某类事件和行为进行整齐划一的规定，为了现实的公平，需要行政主体区别对待不同的人和事，否则在具体适用法律规定时无所适从，不能区别对待。聂树斌案件告诫我们，九十九个公平裁判足以被一个错案摧毁，冤假错案的沉冤昭雪，虽挽回了公民对法治的信心，但万分之一的失误，对当事人却是百分之百的伤害。于是，在立中允许行政处罚自由裁量权的存在，允许行政主体对行政事务进行个别的考虑和对待，使得法律的普遍公正融入个别的、现实的公正，以实现个案公正。

二、行使行政处罚自由裁量权的基本原则

行政处罚的实施属于公权力的运用，新时代行政管理目标的实现离不开权力的良性运作。而行政处罚自由裁量权无论对于行政机关还是行政相对人，都是一柄双刃剑，要实现权力的正确行使，防止双刃剑另外一端的滥用伤害，必须确立权力的行使规则，包括行使条件、运行范围、程序时限、裁决幅度、集体决议、事实要件确定标准等因素，按照行政权力运行的基本原则，做出准确、科学、合理、详尽的规定。让规范权力的基本原则作为贯穿全过程的基本准则，为行政处罚自由裁量权的行使提供科学的指引。

(一)合法性原则

合法性原则是行政法的基本原则之一，是行政法的首要原则，具有不可替代的地位。包括行为主体、内容、形式、程序合法，四位一体、缺一不可。合法性原则亦是行政处罚自由裁量权的首要原则。行政权的存在和行使必须做到有法可依、有法必依，符合法定目的原则，不得与法律相抵触相违背。合法不仅要合乎实体法，还要合乎组织法、程序法。行政裁量行为必须在法律规定的原则、范围和幅度内，依据法定的形式和程序作出，不得逾越权限，并承担相应的法律责任。同时，裁量行为必须符合立法目的和精神，对于不确定的法律概念和法律术语，在条款和司法解释上坚持公认的法治理念，以人为本，不做自己的法官和裁判，不随意扩大或缩小解释，更不能从本部门的利益出发，作出有利于自己的解释。

(二)合理性原则

行政行为应客观公正、善意适度、符合常规、合乎理性，满足于公正法则和正当动机。合法性原则主要基于行政处罚自由裁量权的存在，赋予行政主体更广阔的裁断空间，也潜在地为行政权力的不合理行使创造了更多的机会。行使行政处罚权，不是为了“罚”而“罚”，罚款只是手段和措施，违法行为消除、社会秩序恢复和法治意识的提高才是处罚的最终目的。行使自由裁量权必须具备正当行为目的和动机，符合社会客观规律，不得考虑不相关因素，也不能不考虑相关因素。由此可见，自由裁量行为必须建立在公平、正义的价值基础上，借鉴和参考先例原则，兼顾比例原则和信赖保护原则。实现法律的公平正义，不仅仅形式上合法，还必须合情合理，让法律效用、社会效应和政治效果三者有机统一。

(三)正当程序原则

正当程序无论是作为一种控制行政权力的理念，还是作为行政法的基本原则，正被行政法治国家所接受。用程序控权来取代实体控权，突破“重实体、轻程序”的局限，将正当程序模式作为严格规则模式的有益补充，正成为新时代行政法推演的主流。正当程序模式在社会主义新时代显示了它超越时空的优越性，法治精神的有力彰显，让正当程序模式的使用逐步成为构建现代行政法模式的基础。任何人都拥有生命、财产、自由的权力，不经正当法律程序，不得剥夺。正当程序原则是行政处罚自由裁量权行使的水平线，是红线、是底线、是高压线。权力行使必须坚持程序公开公正原则、利害权衡原则、价值衡量原则和教育先行原则，在信息公开、理由说明、意见听取、案卷排他等制度基础上，接受社会的监督。同时，基于法律的滞后性及应急情形，未作出明确规定时，也必须遵从以上诸多原则和制度，使正当程序成为自由裁量权行使的应然理念和应有之意，真正实现程序控制，切实维护行政相对方的合法权益。

三、行政处罚自由裁量权的滥用表现和原因分析

行政处罚自由裁量权贯穿行政执法全过程，有效增强了执法办案的准确性和灵活性，但也存在一定程度的自治，甚至是人治，是戴着镣铐跳舞。滥用自由裁量权的表现形式主要有：违反法律目的和意图；行政行为动机不纯；考虑了不相关因素；疏忽了应当考虑因素；显失公正，违反平等性；反复无常，缺乏同一性。主要原因如下：

(一)法规的局限性，对自由裁量权空间缺乏全面规范

法规的原则化，交叉竞合关系的存在，弹性幅度过大，弹性用语缺乏明确具体的标准，处罚种类不科学，处罚方法选择宽泛，针对性和操作性不强，性质认定模糊等，造成了行政处罚自由裁量权的自由灵活性。实际工作中，将行政处罚自由裁量权简单理解为罚款数额分档问题，忽视回避了违法行为的事实认定、性质界定、罚款种类、情节轻重、处罚期限等因素，行使时可能带来偏颇。由“皮筋”变成了“钢尺”，却缺乏全面考虑，标准过于简单，机械化执法，难以做到罚当其过。

(二)裁量权过大，随意性明显，目的不当，违背合理性原则

过多考虑行政相对人的社会地位、配合程度、认错改正态度、地域特点、人文教育、政治背景、经济状况等因素，造成了不同情况相同结果，相同情况差别处理，执法随意性明显，致使处罚决定与违法行为的事实、性质、情节及社会危害程度产生严重的偏差。或者由于经济利益的驱使，不顾公民、法人和组织的合法权益，为了完成“罚没款指标”，下达指标任务到个人，虽然罚没款实行了罚缴分离，上缴国库，但以工作经费的名义进行罚没款的返还和奖励，将行政执法经济化。自由裁量权在某种意义不是完全的羁束行政行为，在行政执法实践中，由于不能正确处理处罚与教育、管理、纠正违法行为的关系，简单套用法律条款，机械化、简单化、粗暴化执法，不考虑相关因素，只重结果不看过程，只看后果不看性质，重视了合法性而忽视了合理性。

(三)缺乏区域性考虑和信息滞后

地方直接套用国家、省市上一级部门的行政处罚自由裁量标准，“条块分割”忽视了当地经济发展水平、人文社会环境和行政处罚相对人的承受能力、个案的特殊性等情况。部分法律法规做了修订，出台了司法解释和新的法规，制定了法规条款的实施细则和地方配套制度，但行政处罚自由裁量标准没有根据新的情况重新梳理，梳理不完全不充分，没有进行相应调整和更新完善，信息公开不及时，造成了信息不对称。

(四)执行力不强，标准落实不够

认为权力的规范化是对工作的束缚，习惯了“占地为王，占池为龙”的思维定势，缺乏对自由裁量权的正确认识，主观上有抵触情绪，在执行过程中选择性执法，敷衍应付，好的制度不执行也等于零，于是执行效果大打折扣。地方政府看重当地经济社会快速发展，对一些大型企业、重点企业和龙头企业，特别是世界五百强、中国五百强，给予超国民特殊待遇，不仅在行政许可、行政确认、行政征收、行政检查、行政奖励、行政指导等方面提供方便，而且在行政处罚方面也给予“适当照顾”。

四、行政处罚自由裁量权的监督和规制

“一切有权力的人都容易滥用权力，有权力的人使用权力，一直遇到有界限的地方才休止”。我国通过梳理执法清单和负面清单、细化量化和公示自由裁量权、双随机一公开、内外部监督等多种途径，实现将权力关进制度的笼子，不断推进法治国家、法治社会、法治政府建设。法治是法律能够规制自由裁量权的行使，不是消除它，而法律有能力将自由裁量权从瓶子里面释放出来，也有办法将其装回去。但由于人是“社会人”，无法摆脱个人感情、利益因素、工作能力、认知范围、政策水平、业务操作能力、道德水准等因素的影响，会造成自由裁量权的滥用或不作为，甚至违法犯罪。因此，对行政处罚自由裁量权监督与规制是现代法治社会的必然要求。

监督行政处罚自由裁量权是一个系统工程，在现代法治框架内，对行政处罚自由裁量权的监督和规制途径主要是外部硬性的立法监督、行政监督、司法监督、配套制度和内部软性的道德制约、绩效评估和社会监督等，从而达到软硬兼施、双管齐下、惩防并举、标本兼治的效果，让执法人员内化于心、外化于行。

(一)外部的刚性法制规制-他控力

1.完善立法规制。没有约束的自由不是真正的自由，立法监督属于事前规制，是实现法治的前提和基础。从立法层面，压缩自由裁量的幅度和范围，平衡法律条文弹性和执法可操作性的关系，提高法律条款针对性、适用性和前瞻性。健全法律体系，维持法律连续性、严肃性和权威性，层级低的规范性文件，可随形势的发展进行废改立，以适应不断发展的变化，从而克服法律因稳定性较强所具有的局限性。在充分预测和总结现实经验的基础上，通过《行政处罚程序法》立法，将流程细化，尽可能地将行使范围、行使条件、裁量幅度、办案时限等方面限定在较小的范围内，程序上的规范效果更优于实体上的控制。通过行政过程的公开，相对人的参与，将行政裁量的依据、条件、决策过程和结果予以公开，赋予相对人信息公开、陈述申辩、听证、救济等权利。在法规的规范和指导下，发挥自由裁量权应有的价值，确保公共管理活动中的效率与公平正义。

2.严格行政复议规制。行政复议作为内部监督的主要途径，有利于自我检查和自我完善。行政复议审查具体行政行为合法性、适当性、合理性，相对于司法的有限审查，行政复议对行政行为的审查范围更全面，裁决方式更直接，可以维持、改变，也可以纠正不适当行为。行政复议作为由行政相对方启动的纠纷解决机制，具有准司法的特征，但是要真正发挥行政复议的作用，还必须加强复议机关的中立性和专业性地位，不断健全和完善相对人参与机制，保证行政复议的公开公正。

3.强化行政诉讼规制。司法监督作为行政处罚自由裁量权规制的最后一道防线，将自由裁量权的行使纳入司法审查的范围，对权力行使的过程和结果全面监督。行政处罚自由裁量权不仅存在于具体行政行为之中，也存在于抽象行政行为之中。将抽象行政行为纳入我国行政诉讼的受案范围，拓宽司法审查的广度，不仅能弥补我国已有监督方式的不足，更能对规制行政处罚自由裁量权发挥极大功效。司法审查建立在客观分析和理性认识基础上，为合法性审查，排除合理性审查，仅审查具体行政行为的合法性，体现了人民法院的有限司法审查权。司法审查应集中在裁量权逾越、裁量权滥用、裁量权程序违法三方面，将滥用职权的标准明确化，建立严格的司法审查制度，充分发挥法院审判职能作用，完善司法建议权，加大行政诉讼司法审查的深度。

(二)内部的柔性道德规制-自控力

为了规制行政处罚自由裁量权的行使，防止其被滥用，通过法制途径，在一定程度上减少了人为因素，从制度层面有效防止了自由裁量权的随意性。但行政行为围绕行政执法人员和行政相对人而展开，于是更需要道德的教化、人文思想的熏陶、意识观念的转变、精神文明的加强等软性措施来规制权力的行使，让德治与法治相辅相成、相得益彰。

1.提高行政执法人员的思想道德素质。自由裁量权的合理行使、高效运用，与行政执法人员的自身素质密切相关，加强行政执法队伍建设，提高执法人员的业务能力水平和法治意识尤其重要。只有将人民赋予的权力(power)，用来维护人民的权利(right)，才能彰显公仆的身份和为人民服务的宗旨。通过党性教育，坚持以人为本、公正、合法、合理裁量理念，提高行政执法人员的思想道德素质，是防止行政处罚自由裁量权滥用的关键。

2.建立健全效率公正的评价体系。绩效考核评估和道德评价体系对于防止行政处罚自由裁量权的不合理使用有着不容忽视的作用。行政考核评价体系应坚持效率与公正统一原则，只注重效率而忽视公正，则自由裁量权难免产生滥用和不合理使用，难以确保公平正义，失去了实现“实质正义”的意义；反之，只注重公正原则，则行政效率低下。因此，应树立正确的绩效观，在行使自由裁量权时坚持效率与公正并重，注重行政裁量结果的合理与公平正义。在科学合理的绩效考核体系基础上，辅之全面完善的道德评价体系，从而使其发挥更大的功效和作用。

3.健全落实相配套的制度体系。徒法不足以自行，需要在法规框架范围内，制定系列的配套文件，深化自由裁量权的社会价值、经济价值、政治价值。建立健全相应的参照体系、权力监控体系、责任落实、案件终身负责、案件回避和责任追究等配套制度，实行定量分析，探索定性与定量想结合的模式，强调行政行为的理由说明，严格执行党政领导干部问责制度，真正将系列配套制度作为有力支撑。

(三)丰富完善监督规制途径-综合作用力

为了防止行政处罚自由裁量权的滥用，监督主体不仅有立法机关、行政机关、监察机关、审判机关、检察机关、仲裁机构等国家党政机关进行内部监管，还有民主党派、工商联、企事业单位、社会团体、基层群众、新闻媒体等外部监督渠道。不仅要以权力(立法权、司法权)制约权力(行政权)，实现立法权、司法权和行政权的分离制衡，而且要以权利(公民权利)制约权力(行政权)，通过公民参与行政、公民监督行政、公民通过行政救济等方式制约公权力。完善党委主体监督、人大法制监督、行政内部监督、政协参议监督、法律司法监督、经济审计监督、社会媒体监督、公众舆论监督、人民民主监督多种监督方式，多措并举建立科学有效的权力运行和监督体系。同时，坚持行政公开原则，将行政立法、行政执法、行政裁决、行政复议、行政诉讼、行政听证、行政决策等行政行为全过程记录并公开，丰富党务政务信息公开渠道。完善和创新监督方式，对滥用职权的人采取严厉的惩罚措施，对监督有功人员进行奖励和保护。

行政处罚自由裁量权的监督和规制是一个不断发展变化的历史过程，防止其滥用的途径和方法也应该与时俱进，力求做到“控而不死，用而不滥”，调动高效灵活的积极面，抑制腐败滥用的消极面。因此，我们必须经常关注自由裁量权的行使和规制，对于出现的新情况、新问题、新挑战，及时采取新思维、新举措、新办法。使行政处罚自由裁量权的行使符合我国依法行政、依法治国的要求，符合新时代社会主义法治国家建设的要求。