富 敬 赵 倩

北京邮电大学人文学院，北京 100876

一、临时性保全措施的概念

“临时性保全措施”并非是各国和国际仲裁机构公认的称谓：国际商事仲裁领域最具权威性的法律——《贸易法委员会国际商事仲裁示范法(2006年修订)》(下文称《示范法》)，采用了“初步命令和临时措施”这一称谓；《联合国贸易法委员会仲裁规则(2010年新修订)》和《国际投资争议解决中心仲裁规则》均采用“临时措施”的称谓；《国际商会仲裁规则》称其为“临时或保全措施”；而《斯洛伐克商工会仲裁院仲裁规则》和《米兰国际国内仲裁院仲裁规则》则分别采用“初步措施”和“初步禁止措施”的称谓；除此之外，还有英国的玛丽亚禁令、德国的“假扣押”等称谓。尽管称谓纷繁复杂，但不可否认的是其实质都是在商事仲裁裁决作出之前，经由一方当事人申请，由法院或者仲裁庭发布、确保仲裁裁决顺利执行的临时性或暂时性的应急措施。

称谓的不一致，导致目前世界范围内，还未出现对临时性保全措施的详细、准确、统一的定义，联合国国家贸易法委员会第二工作组(Working Group II)报告中对其表述较为完整，但仍存在不足之处。本文为了方便研究，统一采用“临时性保全措施”这一称谓。

二、仲裁庭的临时性保全措施存在的问题

本文排除国家政治因素的干预，仅从商事仲裁本身出发，分析仲裁庭裁定临时性保全措施存在的问题。

(一)权力来源不明确

并非所有国家都承认仲裁庭可以发布临时性保全措施。而就在承认仲裁庭享有这种权力的国家、机构中，对这种权力的来源认定也不一致。

1.国内立法说

国内立法作为权力来源，是指在国内立法中明确赋予了仲裁庭采取临时性保全措施的权力。基于权利的范围和条件的差异，主要存在两种国内立法模式：第一种是通过国内立法赋予仲裁庭广泛的权力，如《示范法》第17条就赋予仲裁庭变更、修改和撤销已作出的临时性保全措施的权力；第二种是通过国内立法仅赋予仲裁庭做出特定的临时性保全措施的权力，但是同时允许当事人对其他类型做出约定。从整体上看，虽然国内立法是最佳的权力来源，但仍然存在着立法空白。

2.国际性仲裁规则说

目前，伦敦国际仲裁院(LCIA)、联合国国际贸易法委员会(UNC ITRAL)、国际商会仲裁院(ICC)以及世界知识产权组织(WIPO)仲裁与调解中心等在世界范围内有深远影响的仲裁机构都对仲裁庭的临时性保全措施作出规定。

3.当事人授权说

当事人的授权就是仲裁庭采取临时性保全措施权力的重要来源，即只要当事人就仲裁庭采取临时性保全措施的事项作出约定则仲裁员即享有该种权力。但此时就需要正确解决当事人间的约定与仲裁协议适用法之间的冲突问题，如若适用法禁止，则即使有当事人的授权，仲裁庭裁定的临时性保全措施也无法强制执行。

4.仲裁庭固有权力说

采取这一学说就意味着，无论是仲裁协议适用法禁止、未规定仲裁庭可以做出临时性保全措施裁定，还是当事人之间未明确约定等，都不能否认仲裁庭采取此项措施的权力。

(二)可采取的临时性保全措施的种类存在争议

临时性保全措施，因案件、角度不同可以分为不同的种类。

1.时间标准

以采取临时性保全措施的时间为标准，可以分为仲裁前的临时性保全措施、仲裁中的临时性保全措施以及仲裁裁决作出后、强制执行前的临时性保全措施。

第一类，仲裁前的临时性保全措施。对于仲裁前的临时性保全措施，已有国内法或者仲裁规则承认其存在的合法性，如《示范法》《巴西仲裁规则》《英国仲裁法》等。但即便如此，其中多数法律或者仲裁规则只是规定在仲裁开始前，当事人可以申请法院采取临时性保全措施，即仲裁庭在仲裁程序开始前是无权裁定临时性保全措施的。

第二类，仲裁中的临时性保全措施。仲裁过程中的临时性保全措施主要是指仲裁程序开始后至最终裁决做出前发布的临时性保全措施。发布主体上如前所述，尚存争议。

第三类，仲裁裁决做出后、尚未强制执行前的临时性保全措施。目前大多数国内法或仲裁规则对此没有做出明确规定，只有屈指可数的国际规则从侧面提及，还存有立法空白。

2.具体措施标准

以具体措施为标准，可以分为但不限于以下几种类型：

为索赔(包括反索赔)取得的担保(security for claim or counterclaim)以及费用担保(security for cost)，要求被申请人提供担保，以换得对被申请保全的标的物的自由处置权；

与证据保全相关的临时性措施；

与财产有关的临时性保全措施；

与行为有关的临时保全措施，临时禁令和维持现状。

各国对临时性保全措施的具体类别，无论在名称还是范围方面都有着或多或少的差异，在此基础上，还存在着法院和仲裁庭权力的分配，最终仲裁庭可以发布的临时性保全措施的范围就更加难以趋于统一，将会给跨国执行造成严重的阻碍。

(三)发布临时性保全措施过程中的问题

仲裁庭的权力来源及措施的具体类型存在的各种问题得不到有效地解决，也导致仲裁庭在发布临时性保全措施的过程中的“尴尬”。

1.临时性保全措施的启动

目前，通行做法为当事人申请启动。如《联合国国际贸易法委员会仲裁规则(2010年修订)》《示范法》《巴西仲裁法》《荷兰仲裁法》等但观之仲裁整体程序，当一方当事人意图或正在进行隐匿、转移、变卖与实体争议相关的财产、或破坏证据等损害另一方当事人合法利益的行为时，这种做法并不能最好地保护当事人的合法利益。因此，目前的仲裁法或仲裁规则对仲裁庭临时性保全措施的启动主体上的规定还是有待完善的。

2.仲裁员在临时性保全措施过程中所拥有的权力

现有的仲裁规则对临时性保全措施过程中的仲裁员的权力的规定，可以归纳为：第一，要求申请方提供担保，防止恶意申请给被申请方造成不必要的损失；第二，在实施保全过程中，仲裁庭有权要求双方在被保全的标的物发生任何重大的变化时及时履行披露义务；第三，对已经准予采取的临时性保全措施，可以应一方当事人请求或者由仲裁庭在通知双方当事人后自行决定修改、变更、撤销、中止或终结；第四，可以裁定错误地请求采取临时性保全措施的一方当事人就该措施对其所针对的当事人造成的损害承担赔偿责任。

目前各国仲裁的发展如火如荼，即使仲裁庭发布临时性保全措施存在种种弊端，各国和各仲裁机构还是在鼓励其发展，并不断完善相关立法和规则。我国也不例外，我国的仲裁规则都在积极地向国际主要的仲裁机构靠拢，力求在仲裁地法律、中国仲裁实践和国际仲裁发展之间寻求最佳的平衡点，以实现制度国际化、当事人利益最大化。

事物的存在必然有其规律和合理性，作为经济全球化趋势的产物，仲裁庭的临时性保全措施成为弥补了仲裁裁决公正性与滞后性间矛盾的重要推力，若能合理构建，定能成为我国进一步发展仲裁制度、更好与世界接轨的契机。