黄俊杰

（621010 西南科技大学 四川 绵阳）

为了促进经济发展、稳定市场交易秩序、保护交易双方的意思自治，最高人民法院作出《关于适用〈合同法〉若干问题的解释（二）》。将《合同法》第52条第（5）项的“强制性规定”缩小解释为“效力性强制性规定”。而后，2009年7月7日最高人民法院又下发了《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》，《意见》中明确规定“人民法院应当注意区分效力性强制规定和管理性强制规定，违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力。”然而，何为效力性强制规定，何为管理性强制规定，现行法律法规以及司法解释均未对其作出具体规定。正因两者的界定问题存在诸多不同的理解，使其成为司法实践中的难点。

1 强制规范的内涵及区分意义

1.1 强制规范的内涵

虽然《合同法解释（二）》将强制性规范区分为管理性强制规定和效力性强制规定，然而在学界对两者的内涵却尚未形成统一的意见。目前通说认为：效力性强制性规定指违反强制性规定的行为在效力后果上以司法方式予以一定制裁的强制规定，当事人所预期的司法上的法律效果会由此受到消极的影响或否定的评价，如合同无效；管理性强制性规定指对于违反规定的行为，当事人所预期的司法上的效果不会受到司法上的制裁，但不排除会受到刑法或行政法等公法上的制裁。

1.2 强制规范的区分意义

合同效力意味着合同的生命，合同从成立到生效再到执行这一过程体现的是交易双方意思自治的自由及对合同自由的尊重，这种自由也是民法中最基本、最重要的原则。而《合同法》52条关于合同无效的规定是对合同最为严厉的惩罚，自始无效的结果不仅无视合同自由，也无视了交易双方为履行合同所作出的努力，不符人们对公平正义的认识，也违背了社会发展的需要。因此严格区分管理性强制规定与效力性强制规定，正确界定合同无效的范畴，对于缩小交易成本、降低市场风险、提高市场主体的积极性、促进经济发展有着巨大的作用。

2 效力性强制规定和管理性强制规定的区分

2.1 以立法目的作为区分依据

对法律法规设立时的立法目的进行探究，以其立法目的为依据来区分效力性强制规定与管理性强制规定。史尚宽先生就认为：“强行规定，是否为效力规定抑或为取缔规定，应探求其目的以定之。”例如我国《海商法》第四十四条前段、《保险法》第三十一条第三款、《著作权集体管理条例》第三十九条第二款前段，这些规定都是禁止某一法律行为的价值并对该行为予以否定。通过解释法律法规的立法目的，如果为了保护公共利益，为了实现法律法规的立法目的，进而对交易双方希望达成的结果作出否定性评价，使合同不能产生预期的效果，那么这个规定就是效力性强制规定；如果仅为管理需要，仅评价行为事实，对当事人处罚，从而杜绝相同违法行为的二次发生，那么这个规定就是管理性强制规定。

2.2 以所保护的利益种类和性质作为区分依据

此种区分方法设立了三个步骤。首先，如果强制性规定不仅有详细的法律条文，还对该强制性规定的违反行为给予了否定性评价，那么合同就无效，此规定就属于效力性强制规定。其次，如果对强制性规定的违反行为没有是否会导致合同无效的规定，就可以以保护国家和社会公共利益为出发点进行思考，如果违反强制性规定但仍继续有效将有损国家和社会公共利益时，也应将其归为效力性强制规定。最后，如果强制性规定的违反行为没有是否会导致合同无效的规定，其继续有效也不会损害国家和社会公共利益，仅损害当事人利益的，应认定为管理性强制规定。

2.3 以形式和实质作为区分方法

在形式上进行区分，交易行为本身就是效力性强制规定的禁止对象，只要是这种被禁止的交易行为，不论实施主体、交易时间、交易地点、交易方式等在合同中如何约定，这种交易行为都是不被允许的；而管理性强制规定只是对实施主体、交易时间、交易地点、交易方式等其中的一个或几个要素作出禁止规定，而不是全面彻底的否定某类交易行为。在实质上区分，效力性强制规定通常与保护国家和社会公共利益相联系，而管理性强制规定则是与维护特定的管理秩序相联系。

3 结语

对于区分效力性强制规定与管理性强制规定的法律研究已有了一定的进展。目前的主流方法是在解释强制性规定立法目的的基础上，加之对利益的衡量，从而对强制性规定进行认定，以进一步判定合同是否有效。但是，因强制性规定数量庞杂，想要对其进行全面定性无疑是不现实的，因此对于两者的区分标准，学界仍然还未有统一的认识。

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[5]王轶.合同效力认定的若干问题[J].国家检察官学院学报,2010(05).

[6]许翠霞.违反强制性规定的合同效力研究[D].中国政法大学,2007.

作者简介：

黄俊杰（1992.10～ ），男，汉族，重庆人，法律硕士，研究方向：民商法。