胡峻峰

【关注焦点】

行政诉讼案件中，被告怠于举证并不必然导致败诉的后果。当被诉行政行为涉及第三人合法权益，第三人提供证据，则不能视为没有相应证据。人民法院对于第三人所提交证据的审查力度应低于对被告举证的审查。

【基本案情】

原告（被上诉人）：高某

被告：某市人民政府

第三人（上诉人）：徐某

2016年4月25日，徐某向某市国土资源局申请办理宅基地使用权的初始登记，2016年6月17日某市人民政府向徐某颁发了X集用字（2016）第67号集体土地使用权证。高某以该颁证行为侵犯自身权利为由向人民法院提起行政诉讼。

原告高某诉称：徐某是非农业户口居民，没有房屋所有权证书，不能确定其宅基地使用权；同时徐某没有房屋所有权证书及土地权属来源材料，缺乏法定颁证证据；高某是案涉土地使用权证上房屋的共有人，即也应当是该土地使用权证的共有人，某市人民政府颁发X集用字（2016）第67号集体土地使用权证未查明事实，适用法律错误，侵犯了高某的合法权益，故请求：判令（一）撤销X集用字（2016）第67号集体土地使用权证。（二）本案诉讼费由被告某市人民政府承担。

被告某市人民政府辩称：（一）X集用字（2016）67号集体土地使用权证与原注销的X集用字[94]1091号集体土地使用权证的证载土地使用权的权源为同一权源，X集用字［94］1091号集体土地建设用地使用权证已颁发了近二十年，高某认可上述事实。（二）根据《土地登记办法》第59条，第60条的规定，提供共有人的证明文件，取得权利人同意可以更正登记；权利人不同意更正的，利害关系人可以申请异议登记。《不动产登记暂行条例实施细则》第82条之规定，利害关系人认为不动产登记事项错误、权利人不同意更正的，利害关系人可以申请异议登记，行政机关不能径行确认共有关系。相关职能部门已向高某告知，但高某未提出异议登记申请，而采取信访方式反映问题。（三）某市国土资源局工作人员针对高某的信访事由，进行了调查，认为徐某的申请材料真实合法。（四）某市人民政府根据徐某申请及提供的土地权源材料、不动产证明，所在集体土地组织的意见，国土资源局进行了调查核实、公告，并依据《关于农村集体土地确权登记发证的若干意见》 《不动产登记暂行条例》第14条2款，第40条1款之规定，颁发X集用（2016）67号集体土地使用权证的程序合法。

第三人徐某述称：某市人民政府颁发的X集用字（2016）第67号集体土地使用权证事实清楚、程序合法、适用法律正确。（一）案涉宅基地上房屋系徐某及丈夫高某1985年所建，并经集体经济组织予以确认，该房产的权属与高某无任何关系，渡口村第五村民组、渡口村民委员会均作了证实。对该事实，高某二十年来并无异议。（二）汪溪办事处对部分区域土地开始征收后，高某于2014年6月27日向某市国土资源局反映，认为1985年所建两层楼房系其与徐某的共有财产，某市国土资源局工作人员经认真调查了解，并走访相关知情人员和村委会，均不否认该两层楼房系徐某和高某所建。（三）高某无任何证据证明其是1985年所建房屋共有人之一，被诉行政行为对其权利不产生任何影响。徐某提交了充分证据表明宅基地上房屋系其夫妇所建。请求法院依法驳回高某的诉讼请求。

被告某市人民政府在一审举证期间向人民法院逾期提交证据。

一审第三人徐某在一审举证期间向人民法院提交若干份证明颁证行为合法的证据。

【裁判结果】

某市中级人民法院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第34条第1款的规定，被告某市人民政府在一审举证期间向人民法院逾期提交证据，则视为被诉行政行为没有相应证据。第三人向人民法院举证，所举为实体性证据，缺乏证明被诉行政行为合法性的程序性证据。判决：撤销被告某市人民政府作出的X集用字（2016）第67号集体土地使用权证。

第三人徐某不服原审判决，提起上诉。

某省高级人民法院认为，以“徐某提交的证据为被诉行政行为的相关事实证据，缺乏被诉行政行为程序合法的证据，也未提交相应的适用法律依据，不足以证明被诉行政行为的合法性”为由，判决撤销案涉的集体土地使用权证。这并不符合《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）第34条第2款关于“被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。但是，被诉行政行为涉及第三人合法权益，第三人提供证据的除外”及《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第1条关于“……被告不提供或者无正当理由逾期提供证据的，视为被诉具体行政行为没有相应的证据”规定的本意。首先，要求第三人提供作出行政行为程序方面的证据，不适当地加重了第三人的负担，超出了其举证能力的范围。行政行为程序方面的证据都是由作出行政行为的行政机关掌握，第三人难以就此向法院举证。在行政机关没有依法举证的情况下，如果以第三人没有举出行政行为程序方面的证据，就作出对其不利的裁判，不符合《行政诉讼法》第34条第2款的立法本意。其次，行政机关及第三人没有提供作出行政行为所依据的规范性文件，并不当然对行政行为作出否定性评价。规范性文件在法律性质上不是证据，规范性文件中的法律、法规不仅是行政机关作出行政行为的依据，而且也是法院审查行政行为合法性的依据。行政诉讼法虽要求行政机关提供作出行政行为的规范性文件，但对其后果并不适用证据规则的规定，即没有明确规定行政机关不提供规范性文件的，就视为行政行为没有依据。由此可见。对提供证据的要求和对提供规范性文件的要求是不同的，人民法院不能仅因为行政机关及第三人没有提供相应的规范性文件，就撤销所诉行政行为。

判决：（一）撤销某市中级人民法院（2017）皖18行初7号行政判决；2（二）发回某市中级人民法院重审。

【裁判评析】

该案例涉及行政诉讼案件中，当被告怠于举证时第三人举证规则及其合法权益如何保证的问题。《行政诉讼法》第34条第2款规定：“被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。但是，被诉行政行为涉及第三人合法权益，第三人提供证据的除外。”该条对被告怠于举证的法律后果以及第三人的举证权利和举证后果作出了规定，但未就第三人举证能否证明行政行为合法与否作出规定，司法实践也存在不同认识。本案中，在某市人民政府逾期向一审法院提供证据的情况下，徐某作为第三人提交若干份证明被诉行政行为合法性的证据。对于徐某提交的证据，一审法院认为缺乏必要的程序性证据和法律依据，判决撤销原行政行为。而二审法院根据《行政诉讼法》第34条第2款的立法本意，结合具体案件中第三人的举证情况和案件事实，撤销一审法院的原审判决，有利于充分保障行政诉讼第三人的合法权益，实现程序正义和实质正义的统一。在对本案的裁判过程中，应当注意以下四个方面的问题：

一、关于行政诉讼第三人的分类

《行政诉讼法》第29条规定：“公民、法人或者其他组织同被诉行政行为有利害关系但没有提起诉讼，或者同案件处理结果有利害关系的，可以作为第三人申请参加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼。”从该条规定可以得知，确定行政案件第三人的连接点为是否同被诉行政行为或案件处理结果有利害关系。结合法条和学理，以利害关系为出发点，可以将其分为与原告利益一致的第三人、与被告应然利益一致的第三人、具有独立利益诉求的第三人三类。①张耀泽：《行政诉讼一审中第三人举证规则——以新行政诉讼法第三十四条为视角》，载《人民司法》2016年第31期。

本案中，徐某属于第二类第三人，即行政诉讼中与被告利益一致的第三人。此类第三人与被诉行政行为或者裁判结果有利害关系，并且与被告的应然利益一致，也即其利益是希望驳回原告的诉讼请求。具体到本案中，某市人民政府向徐某发放土地使用权证，其在这一行政行为中属于受益一方。而原告诉求人民法院撤销该土地使用权证，徐某的权益同被告应然利益相一致，即证明被诉行政行为之合法性，从而驳回原告的诉讼请求。在实际司法实践中，此类与被告利益一致的第三人最为特殊，也应当是行政诉讼法律所重点保护的对象。原因在于该类第三人基于被诉行政行为而受益，在行政诉讼中与被告应然利益相一致，所受被告怠于举证的影响最大。在被告怠于举证的情况下，其受益的行政行为很可能被撤销，个人合法权益也因行政行为的撤销而受损。

二、《行政诉讼法》第34条中“除外”的释义

《行政诉讼法》第34条第2款采用但书的方式，将被诉行政行为涉及第三人合法权益，第三人提供证据的情形排除在“被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据”的规定之外。单纯从文义解释来看，对“除外”会有两种不同的理解。

第一种理解是，第三人参与诉讼并提交证据，此时便视为被告已提交了证据，法院不因被告怠于举证认定被诉行政行为缺乏相应证据。具体而言，当被诉行政行为涉及第三人合法权益，而被告不提供或者无正当理由逾期提供证明行政行为合法性的证据之际，第三人可以参与到诉讼中，提出证明被诉行政行为合法性的证据，对于第三人所举出的这些证据，可以作为认定行政行为是否合法的根据。在这样的情形下，则视为被告已提交了证据，人民法院不得以行政行为没有相应证据为由判决被告败诉。

第二种理解是，仅仅将第三人所举的证据排除在前述规定之外。法院只需对第三人所举的证据予以审查，如果证据不足以证明被诉行政行为之合法性，则仍然视为行政行为没有相应证据。第二种理解实际上是对法律的曲解，具体理由如下：其一，从目的解释来看，法律规定第三人举证制度的目的是为了确保行政诉讼中第三人的合法权益，当被告怠于举证时可以通过自身举证，在一定程度上证明被诉行政行为的合法性，就不能认定被诉行政行为没有相应证据。其二，从司法实践出发，要求第三人举证时承担与行政机关相同的举证责任，过于苛刻，现实中也难以实现。因此，从立法的本意出发，行政诉讼中，当被告怠于举证时，出现第三人举证的情况，审判机关不宜认定被诉行政行为没有相应证据，直接判决撤销原行政行为。

在合理界定“除外”的理解后，对于除外情形的解释还会出现如下疑问：第三人举证能否代替被告证明被诉行政行为之合法性？第三人在何种程度上举证可以视为被诉行政行为具有相应证据？

在案件诉讼中，负有举证责任的一方，如果未能在规定的时间向人民法院提交证据，则视为放弃举证权利，这被称作证据失权。②童卫东主编：《〈中华人民共和国行政诉讼法〉释义与案例》，中国民主法制出版社2014年版，第100页。《行政诉讼法》第34条第1款对行政诉讼中被告的举证责任做出明确规定，第34条第2款对证据失权的法律后果作出了明确规定，同时还规定了被告证据失权的例外情形，即被诉行政行为涉及第三人的合法权利，第三人提供证据的除外。第三人参与诉讼，一般情况下举证是为了证明对自身有益的事实，而在特殊情形下（第三人利益与被告应然利益一致），其提交的证据还可以证明被诉行政行为的实体事实与合法所在。在被告和第三人对于同一被诉行政行为具有一致利益和一致主张的情况下，第三人举证就可以代替被告证明被诉行政行为之合法性。对于第三人举证之证明标准，相较于被告举证的严格性应有所降低。在整体性的行政法律思维中，对弱势一方（行政诉讼原告和第三人）的保护是非常明显的特点。要真正把保护第三人合法权益的精神贯彻到底，在举证责任上要将第三人和被告区别对待。具体到第三人举证到何种程度可以符合证据失权的例外情形，我们认为相较于被告应有所降低。根据行政诉讼法律的规定，被告需要举出行政行为实体、程序不存在瑕疵的证据。对于第三人而言，要求其提交与行政机关完全相同的证据是强人所难，从第三人现实情况出发，只要其提交的证据足以证明被诉行政行为存在合法性的事实，即可认定被诉行政行为具有相应证据。

三、第三人举证的实体、程序审查之分野与统一

本案中，人民法院需要对被告向第三人发放X集用字（2016）第67号集体土地使用权证的实体、程序合法性进行双重审查。换言之，被告需要证明徐某对该土地使用权证所指向的土地具有实体权利，以及发放土地使用权证的过程中程序正当合法。本案的特殊之处在于被告出现逾期举证之情形，第三人为维护自身合法权益，向人民法院提交了证明被诉行政行为合法的证据材料。第三人向人民法院提交的证据主要为证明其对土地使用权证所指向的土地具有使用权，只是缺乏被告向其发放权利证书所涉的程序性证据。

对于此类情形，少数意见认为，根据《行政诉讼法》第34条第1款和第70条第1款的规定，被告出现怠于举证的情形，则视为被诉行政行为没有相应证据，应当予以撤销。据此，徐某作为第三人举证时，应当向人民法院提交证明被诉行政行为实体和程序合法的证据。本案中，徐某仅向人民法院提交证明被诉行政行为的相关实体事实证据，缺乏程序合法证据，不足以证明被诉行政行为的合法性，人民法院应予撤销。

多数意见认为，根据《行政诉讼法》第34条第2款的规定，在第三人向人民法院提交一定的证据后，则不能视为被诉行政行为缺乏证据，不应直接撤销该行政行为。本案中，第三人向人民法院提交自身对于争议土地具有土地权利的证据，足以证明被告在发放土地权证的行政行为上，有着合法的事实依据，从实体法律关系看，该被诉行政行为并无违法之处。当被诉行政行为存在一定事实予以支撑，就不能对该行为作出法律意义上整体性的否定评价。

两种不同意见的主要分歧在于对第三人举证的认定不同。我们认为，对于被告行政机关而言，法律明文规定需要分别从实体和程序两个方面进行举证；对于第三人而言，不应明确区分所举证据的实体和程序分开审查，应当将其统一审查。从第三人实际情况出发，其举证的最大限度就是提交证明自身实体权利的相关证据，对于行政机关作出行政行为的程序性证据，通过正常的途径很难获取。法谚有云：“法律不强人所难。”要求第三人一并举出实体和程序的双重证据，显亦超出其能力范围，系不合理加重了第三人的诉累。从审判结果予以逆推，当行政诉讼中被告出现不答辩、不举证、不应诉或者逾期行使诉讼权利的情形，第三人将可能因为被诉行政行为被法院撤销，其既得利益或可得利益将遭受损失或者处于危险状态，最终不得不要求行政机关重新进行行政确认，或者必须通过其他途径寻求救济，不免陷入“行政诉讼程序空转”的怪圈。本案中，若以被诉行政行为缺乏主要证据为由撤销土地使用权证，徐某不得不再次申请某市人民政府对其重新颁发。该种判决不仅没有平息争议，反而损害第三人合法权益，增加了第三人的维权成本。因此，当出现被告怠于举证而第三人举证时，不能机械地采取同被告举证一样的规则，对事实不清、证据不足等案件判决撤销，从而将被告怠于举证的不利后果由与被告应然利益一致的第三人承受。应当对实体、程序证据统一审查，从实现实质正义的目的出发，维护第三人的合法权益。

四、新行政诉讼法解释下第三人合法权益的保护路径

鉴于行政法律体系对于行政诉讼中第三人权益保护上的乏力，2018年新修订的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》完善了关于第三人的规定。新行政诉讼法解释第46条规定：“原告或者第三人确有证据证明被告持有的证据对原告或者第三人有利的，可以在开庭审理前书面申请人民法院责令行政机关提交。申请理由成立的，人民法院应当责令行政机关提交，因提交证据所产生的费用，由申请人预付。行政机关无正当理由拒不提交的，人民法院可以推定原告或者第三人基于该证据主张的事实成立。”从文义解释看，第46条将第三人与原告并列，所指向的第三人主要为与原告利益一致的第三人。而鉴于行政诉讼法律保护第三人合法权益的立法精神，我们认为应当对该条规定做目的性扩大解释，将与被告利益一致的第三人纳入该条的调整范围。

据此，在行政诉讼中，当被告所持有的证据对于第三人有利，而被告又怠于举证，第三人拥有书面申请人民法院责令被告提交的权利，并且在被告无正当理由拒不提交的情况下，人民法院可推定第三人基于该证据主张的事实成立。这样，通过赋予第三人举证的权利和人民法院依申请责令行政机关提交以及特殊情况下推定事实成立的方式，开辟了保护第三人合法权益的新路径。

值得注意的是，第46条对于责令行政机关的规定为“应当”，对于推定事实成立的规定为“可以”。这里不同的用语表明对于不同情形下对于第三人合法权益保护的力度不同。在被告怠于举证的情况下，第三人只要有证据证明被告所持有的证据于己有利，人民法院就必须责令行政机关提交，这是对于第三人合法权益的强制性保障。而对于行政机关无正当理由拒不提交对第三人有利的证据，人民法院拥有自由裁量权，可以在既有事实的基础上作出推定第三人基于该证据主张的事实成立的法律认定。这一自由裁量权的赋予可以帮助法院在复杂案件的事实认定中更好地查明案件事实，维护包括第三人在内的诉讼参与各方当事人的合法权益。