范 围

20世纪80年代初,我国恢复劳动合同制度伊始，对于劳动合同形式就采用了“要式主义”立法模式。《劳动法》和《劳动合同法》延续并且强化了书面劳动合同制度，《劳动合同法》更是将解决书面劳动合同签订率低的问题作为重要的立法目的之一，以“书面形式”为中心进行了大量的制度创设。与此同时，诸多地方法院则通过“立法”放松《劳动合同法》“二倍工资”规则的适用*多地法院出台“意见”或“会议纪要”等文件限制该规则的适用，具体如下：(1)限制适用对象，即限制用人单位法定代表人、高管人员等的二倍工资主张。(2)收紧时效限制。一是视其为惩罚性赔偿金，而非“工资”，从而改变仲裁时效的起算点，即从知道或者应当知道权利被侵害之日起计算，而非从劳动关系终止之日起计算；二是采取“逐月计算”或“逐日计算”时效，而非“整体连续计算”时效。(3)扩张劳动合同“书面形式”的类型，如将录用通知书等视为书面劳动合同。(4)限制基数，由法院按照应发工资计算，但扣除加班费、支付周期超过一个月和未确定支付周期的劳动报酬。(5)用人单位补签劳动合同的，豁免其支付二倍工资的责任。，以弱化立法对劳动合同形式的强制性。学界对劳动合同形式强制也多有批评，呼吁“破除对书面合同的迷信，承认口头合同以及默示合同的效力”*李凌云：《对我国事实劳动关系立法的反思》，载《华东政法大学学报》，2008(6)。。本文将对我国劳动合同形式强制之理论的正当性和现实的适应性进行反思，并且在厘清劳动合同形式之制度逻辑的基础上，通过比较借鉴对我国劳动合同形式制度的完善提出可行性建议。

一、我国劳动合同形式强制的发展演进及其现实困境

劳动法制不能脱离政治、经济的母体运行，其制度的建构亦是为了实现特定政治、经济背景下的社会控制目的——“鼓励和加强特定行为模式”*内维尔·哈里斯：《社会保障法》，19页，北京,北京大学出版社，2006。。因此，关于劳动合同形式强制的解释不能忽视其产生的历史背景。

(一)发展演进：形式强制的中国逻辑

改革开放之初，为打破“铁饭碗”、“大锅饭”，我国恢复劳动合同制以推动劳动制度改革。国务院于1986年颁布的《国营企业实行劳动合同制暂行规定》确立了形式强制的立法模式，其第7条规定：“企业与被招用的工人签订劳动合同时……以书面形式明确规定双方的责任、义务和权利。”此后，《劳动法》和《劳动合同法》延续了该立法模式。当时确立该模式的原因在于：

第一，破除国有企业“铁饭碗”的弊端，增强企业活力。“试行劳动合同制的根本目的，就是为了打破‘铁饭碗’、‘大锅饭’。”*⑤ 劳动人事部:《关于积极试行劳动合同制的通知》(劳人计[1983]11号)。20世纪80年代初开始在深圳等开放城市试点劳动合同制，突破固定工的传统体制，增强双方的自主性，甚至创设了双方可互“炒鱿鱼”机制。*杨丽萍：《“炒鱿鱼”最早从这里开始 深圳率先打破“铁饭碗”全面实行劳动用工合同制》，载《深圳特区报》，2010-08-01。1986年，国务院颁布的改革劳动制度的四个规定，都以“增强企业活力”*中共中央、国务院:《关于认真执行改革劳动制度几个规定的通知》(中发[1986]9号)。为目的。为此，以书面形式明确合同期限，强调到期终止。虽规定“常年性生产、工作岗位，需要长期使用的工人，可以签订长期合同，也可以签订短期合同(例如三五年)”⑤，但因单位拥有续订与否的决定权，且不续订的无须支付经济补偿金，因此，单位可通过连续多次订立短期劳动合同的方式达到长期用工的目的，而且保持更强的用工灵活性。此外，以书面形式约定劳动合同终止条件，更加强化了企业用工的灵活性。《劳动法》第23条将“劳动合同终止条件”列为劳动合同必备条款，规定：“当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止。”

第二，以书面形式强化劳动者的契约意识。固定工制度使得人们形成了“铁饭碗”的思维习惯，即“单位在录用新职工(固定工)时，与劳动者达成的协议不是劳动合同”*。计划经济体制下，劳动者有着强烈的“单位人”、“终身制”意识，对离职、解聘缺乏认知，流动性欠缺。为此，国家只有通过形式(书面)强制及其由此产生的行为(合同签字或盖章)强制的方式扭转人们头脑中经年累月所形成的思维习惯，“要用立法形式明确规定单位录用新正式工时必须签订劳动合同，并且采用书面形式”*吴全柱：《劳动合同制刍议》，载《法学评论》，1984(4)。。

此外，行政、司法或准司法也采取措施强化书面劳动合同:(1)劳动行政部门设立劳动合同鉴证，推行劳动合同示范文本，并且将劳动合同订立以及劳动合同文本内容(未载明必备条款)纳入劳动监察；(2)有些仲裁机构和法院将书面劳动合同作为劳动争议案件立案申请的必备材料，无法提交书面劳动合同的，不予受理。

(二)现实困境：书面劳动合同签订情况

1992年，劳动部提出推行“全员劳动合同制”，此后多次以指标化的方式推行书面劳动合同制度。*劳动部：《关于建立社会主义市场经济体制时期劳动体制改革总体设想》(劳部发[1993]411号)；劳动和社会保障部：《全面推进劳动合同制度实施三年行动计划》(劳社部发[2006]13号)。《劳动合同法》甚至创设“1个月缔约期”“二倍工资”和“视为无固定期限劳动合同”等“威慑力强的倒逼机制”，“意在促使当事人(主要是用人单位)遵守立法对劳动合同形式的强制性规定”*王全兴、粟瑜：《用人单位违法不订立书面劳动合同“二倍工资”条款分析》，载《法学》，2012(2)。。然而，立法机关多次执法检查发现，中小企业及非公有制企业书面劳动合同签订率偏低。*参见何鲁丽：《全国人大常委会执法检查组关于检查〈中华人民共和国劳动法〉实施情况的报告》，中央人民政府网，http://www.gov.cn/jrzg/2005-12/29/content_140649.htm；华建敏：《全国人民代表大会常务委员会执法检查组关于检查〈中华人民共和国劳动合同法〉实施情况的报告》，中国人大网，http://www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/2011-12/30/content_1686393.htm。反思其原因主要以下两点：

第一，书面劳动合同所承载的社会功能发生了改变。改革开放之初，在国家主导的体制下，书面劳动合同制度成为国家推动劳动力市场改革的重要手段，劳动合同特殊之债的本质和社会保护功能服膺于国家意志，而书面形式不过是贯彻国家意志的载体和手段。经过几十年的改革开放，社会主义市场经济体制已经建立，“资强劳弱”的结构已经形成，劳资间的自主意识不断增强，“增强企业活力”的目标也基本实现，用工弹性甚至已演化到了另一个极端——劳动合同短期化。“即使在法律认为形式是必不可少因而予以规定的情况下，法律也仅仅将形式视为达到目的的手段；如果该目的可能以其他形式达成，或该目的已失去了意义，那么形式这种手段是可以放弃的。”*卡尔·拉伦兹：《德国民法通论》，下册, 557页，北京,法律出版社，2003。

第二，书面劳动合同制度运行所依赖的社会环境发生了改变。(1)劳动力市场由城乡二元割据、劳动力人口的持续增长以及整体的供大于求，转变为城乡逐步统一、劳动力人口持续减少以及劳动力的短缺；(2)所有制结构由完全的全民所有制转变为多元所有制结构，个体经济、私营经济等非公有制经济不仅成为社会主义市场经济的重要组成部分，而且比重大幅增加；(3)产业结构也发生了较大变化，且随着转型升级，劳动力密集型产业的比重减少，而技术密集型产业的比重在不断增加。

因此，为“增强企业活力”而设计的书面劳动合同制度已愈发不合时宜。有学者批评全面推行劳动合同制“给人民开了一个天大的玩笑”，书面劳动合同制度的“设计偏离了理性的方向”*郑尚元：《劳动合同法定的制度与理念》，201页,北京,中国政法大学出版社，2008。。对此，笔者深以为然。

二、劳动合同形式强制的理论及其制度反思

“劳动契约为契约之一种，故契约自由之原则，亦适用于劳动契约。”*史尚宽：《劳动法原论》，17页,上海,正大印书馆，1978。书面形式是对当事人契约自由的限制，因此，关于劳动合同形式强制的理论检视，必须直面自治与管制的平衡。此外，我国理论上和实务上强调书面劳动合同的证据效力，将其作为矫正“资强劳弱”、保护劳动者的手段。然而，《劳动合同法》却蕴含着内在的价值和制度冲突，因此，劳动合同形式强制之必要性和正当性仍需深入检讨。

(一)自治与管制：形式强制的理论反思

自治和管制乃“劳动法领域无所不在、司空见惯的现象”*林佳和：《劳动与法论文集Ⅲ——国家与劳动市场管制、劳动契约》，161页，台北,元照出版社，2014。，亦是困扰劳动法的难题。劳动合同的契约本质使得其须遵守契约自由原则，然而，“劳动契约据说是由双方自愿缔结的。而只要法律在字面上规定双方平等，这个契约就算是自愿缔结。至于不同的阶级地位给予一方的权力，以及这一权力加于另一方的压迫，即双方实际的经济地位——这是与法律毫不相干的。在劳动契约有效期间，只要此方或彼方没有明白表示放弃，双方仍然被认为是权利平等的。至于经济地位迫使工人甚至把最后一点表面上的平等权利也放弃掉。”*《马克思恩格斯选集》，第4卷，84页，北京,人民出版社，2012。因此，由于劳资不平等，国家对契约自由予以限制，以保护劳动者权益，而形式强制被我国视为倾斜保护劳动者的手段之一。然而，国家对契约自由的管制应受宪法制约，比例原则是审查国家权力对自由限制正当与否的重要标准，其包括：(1)适当性原则，即对公民基本权利的管制须与目的适合；(2)必要性原则，又称为“最小伤害原则”，即数个可实现目的的手段中，须选择对基本权利减损最少的手段；(3)均衡性原则，即管制的程度须与实现的目的相称。在上述三个原则中，适当性原则居于基础性位置，而其他两个原则是其补充。据此反思我国劳动合同形式强制，其正当性存疑。

第一，违背适当性原则。形式仅为当事人意思表示的呈现方式，形式强制并不能扭转当事人之间因为强弱地位的差异导致的磋商地位和信息交换的不平等。相反，形式强制的手段不仅无法平衡劳资地位，反而因为劳动合同订立的附合化，为雇主滥用优势地位侵害劳动者权益提供了便利。如在“叶红详与深圳市安奈尔股份有限公司的劳动争议案”中，公司提供的书面劳动合同将工作地点约定为“全国”，叶红详等十名员工在深圳龙华仓库工作后，公司又以仓库搬迁为由，将叶红详等员工的工作地点单方变更为广东东莞，员工拒绝变更工作地点，并坚持在深圳龙华仓库工作，但公司拒绝员工进入该仓库，因此，叶红详等提出解除劳动合同，并要求公司支付经济补偿金。法院判决认为，该条款约定合法有效，且认为“叶红详等十名员工作为完全行为能力人，在签订合同时……应预见到工作地点可能会超出深圳市的范围”*参见《叶红详与深圳市安奈尔股份有限公司的劳动争议申诉、申请民事裁定书》，(2015)粤高法民申字第335-344号，中国裁判文书网，http://www.court.gov.cn/zgcpwsw/gd/ms/201504/t20150416_7457635.htm。。该案表明，“形式强制可能成为一个陷阱，因为这些人大多‘以诚实信用的态度’签下了自己的名字，因此，完全听凭比其精明得多的对方当事人左右摆布”*⑤ 迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，461、161-162页，北京，法律出版社，2000。。“法律所应关注者，毋宁是经济优势地位是否经由不正当手段而获得，以及交易一方是否利用其经济优势地位，对相对方的意志形成施以不当影响”*朱育庆：《民法总论》，298页，北京，北京大学出版社，2013。，而非合同订立的形式。

第二，违背最小伤害原则。除了国家的立法强制外，对劳动关系的调整还包括团体自治的方式。基于劳资自主以及劳动关系调整的针对性和灵活性需要，团体自治应优于国家强制，只有劳工团体力所不及之时，方有国家强制的必要，而通过集体合同约定劳动合同形式的方式，其成本更低、效益更高，且灵活性更强。此外，即使是国家强制之手段，亦应根据其对当事人意思自主造成的伤害大小予以区分，与形式强制相比，赋予雇主单方特定的义务，如用工登记备案、法定的告知义务等，亦可在信息披露方面实现矫正劳资地位、保护劳动者权益的目的，且对劳资自治的伤害更小。

(二)证据效力：书面形式制度目的的反思

意思表示形式法定化的立法目的较为多元，如交易涉及重大价值、警示当事人注意交易风险以及使当事人获得专业咨询等。⑤根据我国学者以及立法参与者的观点，我国劳动合同书面形式制度的目的为证据目的。书面劳动合同既是明确劳动关系的载体,又是用人单位与劳动者双方权利和义务的凭证。如果未签订书面劳动合同，“劳动者的权益极易受到侵害；一旦发生劳动争议，由于没有书面的证据证明劳动关系的存在及权利义务内容，使争议难以处理”*姜颖：《劳动合同形式探析》，载《中国劳动关系学院学报》，2006(1)。。立法参与者甚至以实践中因为没有签订书面劳动合同无法证明劳动关系引发恶性刑事案件的案例来强调劳动合同书面形式的证据效力。*信春鹰、蒋家棣：《〈劳动合同法〉的法社会学分析》，载《法律文化研究》(第五辑)，5页，北京，中国人民大学出版社，2009。实践中出现的案例似乎又印证着上述论断，如“胡庆刚与十堰方鼎汽车车身有限公司劳动争议案”所引发的法官被刺案。*2013年8月13日，胡庆刚经介绍到十堰方鼎汽车车身有限公司工作。2014年2月23日，胡庆刚离职。随后提起仲裁要求公司支付双倍工资、加班费等，但仲裁委员会和一二审法院都以证据不足、不能证明劳动关系为由，驳回其请求。胡庆刚在领取二审判决书时将四名法官刺伤。参见崔先康：《十堰法官被刺案中案》，http://china.caixin.com/2015-09-14/100849486.html。笔者以为，上述观点值得反思：

第一，任何合同形式都有证据效力，而不仅限于书面形式。“作为当事人合意得以外界化的媒质，任何合同的形式，无论口头抑或书面都具有程序法上的证据效力。倘认为书面形式是证明合同(这里仅指当事人的合意)存在的唯一证据，则意味着，除去书面形式外，无论多有力的证人证言或其他证据方法证明确实存在合同(合意)，法官与仲裁员都不能认定存在合同，这显然违背了我国民事诉讼法的规定……因此，合同法定形式的‘证据效力’这个用语极不严谨。”*程啸、柳尧杰：《论我国合同法中合同违反法定形式之法律效果——兼论合同法第36条》，载《中国人民大学学报》，2002(1)。

第二，劳动合同作为证据，其证明目的及其证明力的发挥取决于合同双方的谈判能力和缔约地位，而非形式。实践中，资方可利用其强势地位“选择”合同类型，如以劳务合同、聘用协议、服务协议等替代实质的劳动合同，亦可利用其强势地位使得劳动合同徒有“形式”，欠缺实质“内容”。“许多劳动合同虽然有劳动报酬的条款，但没有写明具体数额。有的仅规定劳动者的义务和用人单位的权利……有些用人单位签订劳动合同不与劳动者协商，甚至让劳动者在空白合同上签字。”*何鲁丽：《全国人大常委会执法检查组关于检查〈中华人民共和国劳动法〉实施情况的报告》，中央人民政府网，http://www.gov.cn/jrzg/2005-12/29/content_140649.htm。由此必然导致“劳动合同内容不规范、履行不到位”*华建敏：《全国人民代表大会常务委员会执法检查组关于检查〈中华人民共和国劳动合同法〉实施情况的报告》，中国人大网，http://www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/2011-12/30/content_1686393.htm。，对劳动关系的内容欠缺证明力。

第三，以案例反向推理“资强劳弱”与劳动合同书面形式间的逻辑联系，忽视了案件其他因素或其他制度缺陷与案件结果间的因果联系。我国书面劳动合同的订立，不仅影响劳动者与用人单位“私”的关系，还影响到社会保险费缴纳等“公”的关系，因此，一些用人单位为降低用人成本、规避社保缴费义务而不愿签订书面劳动合同。我国劳动立法试图将“公”与“私”的问题都一劳永逸地通过特殊之债——劳动合同的书面化来解决，这本身就隐含着逻辑和路径选择的错误。事实上，除私法的书面劳动合同外，劳动行政部门的职责履行以及用人单位公法义务的履行对劳动关系的证明也起到重要作用，如《劳动合同法》第7条规定的职工名册备查制度、《劳动力市场管理规定》第14条第1款规定的录用备案和就业登记制度、社会保险强制缴费以及工资支付电子化等，但现实情况却不尽如人意。前文提及的胡庆刚案也反映了该问题。胡庆刚最初曾向劳动监察支队投诉，监察支队受案后曾搜集了公司总经理签名的胡庆刚的《工资结算清单》等文件，但在一审中，监察支队拒绝了法院的调查取证，导致劳动关系无法证明。

第四，书面劳动合同并非证明劳动关系的唯一证据。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)规定，工资支付凭证、工作证、考勤记录等，均可作为认定劳动关系的凭证。劳动关系遵循实际履行原则，随着合同的履行，静态的劳动合同会与动态的劳动关系不一致，因此，书面劳动合同对劳动关系内容的证明力有限，需与实际履行形成的证据共同证明劳动关系的内容。

(三)内在冲突：《劳动合同法》关于书面劳动合同的规范分析

《劳动合同法》采取“问题导向”的立法模式，立法之初即将解决书面劳动合同签订率低的问题作为重要立法目标之一。然而，这有违科学立法“尊重和体现法律所调整的社会关系的客观规律以及法律体系的内在规律”*信春鹰：《深入推进科学立法、民主立法》，载《中国人大》，2014(23)。的要求，造成《劳动合同法》的内在冲突。

第一，自治与管制的价值冲突。从宏观历史趋势来看，改革开放至今，我国劳动立法的基本趋势是顺应社会主义市场经济的需求减少管制、增强自治，劳动合同制度的恢复即是例证，但在劳动合同形式制度方面却背离了该趋势，不断强化管制，以迫使双方签订书面劳动合同。从微观制度来看，此种价值冲突亦存在。如《劳动合同法》创设“二倍工资”以及“视为书面劳动合同”来强化书面劳动合同，但却规定“劳动关系自用工之日起建立”，弱化了书面劳动合同对劳动关系的证明功能，并放松了书面劳动合同订立的时间限制，允许用人单位与劳动者“自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”，而未采纳某人大常委会委员的建议，“劳动合同应当在劳动者第一个工作日之前，以书面形式订立”*《分组审议劳动合同法草案(一)》，中国人大网，http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/2005-12/29/content_343883.htm。。

第二，制度冲突。首先，书面劳动合同订立义务的单方性与其合同本质相冲突。《劳动合同法》将以书面形式订立劳动合同规定为用人单位的单方义务，违反须承担支付“二倍工资”等责任。《劳动合同法(草案)》(征求意见稿)第10条规定：“劳动合同文本由用人单位提供。”尽管最终删除了该规定，但《劳动合同法》第81条“用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款”的法律责任却保留了下来。然而，合同的本质是双方意思表示一致的结果，因此，违反法定形式的规定，也应仅影响合同效力，其后果亦应由双方承担，而非由用人单位单方承担。其次，劳动关系的事实优先与形式强制所确立的书面约定优先之间存在冲突。《劳动合同法》第10条确立了事实优先的原则，规定“劳动关系自用工之日起建立”。但《劳动合同法》第18、28条却延续了书面优先的逻辑，规定在书面劳动合同约定不明确和书面劳动合同无效的情形下，劳动报酬按集体合同约定或参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定，而非根据实际支付的劳动报酬数额确定，与司法实践中的裁判规则不符。此外，劳动合同为诺成性合同，而非实践性合同，《劳动合同法》第16条规定当事人签字或盖章时劳动合同生效，但实务上却将书面劳动合同的诺成性与劳动关系的实践性混淆，对用人单位与劳动者签订书面劳动合同后拒绝用工的，仅要求其承担缔约过失责任，即赔偿劳动者为订立和准备履行劳动合同而支出的必要费用，而非违约责任。人力资源和社会保障部《关于贯彻实施〈中华人民共和国劳动合同法〉若干意见(征求意见稿)》第52条甚至确认了此种实践做法。最后，劳动合同形式与劳动合同期限制度二者在逻辑方面“本末倒置”、在制度目的方面“南辕北辙”。劳动合同的期限与形式具有密切联系，通常而言，期限的类型决定了形式的差异。然而，我国劳动立法最初并未对不同期限类型劳动合同的订立(主要是初次订立)做任何限制，但基于“增强企业活力”的目的以及合同形式的强制，由此形成了我国劳动合同形式形塑劳动合同期限这样一种“本末倒置”的制度逻辑，最终导致劳动合同短期化。《劳动合同法》延续了形式制度与期限制度间“本末倒置”的制度逻辑，期限制度(尤其是无固定期限劳动合同)成为推行书面劳动合同制度的强制性措施。《劳动合同法(草案)》(征求意见稿)第9条第3款规定：“已存在劳动关系，但是用人单位与劳动者未以书面形式订立劳动合同的，除劳动者有其他意思表示外，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同，并应当及时补办订立书面劳动合同的手续。”最终文本未保留该规定，但仍在第14条第3款延续了草案中该规定的基本思路，规定“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”。

此外，随着近年来产业结构和劳动力结构的改变，立法者意识到了“劳动合同短期化”的弊端，因此，《劳动合同法》将其亦列为立法的重要目标，从立法层面对期限的约定设定更严格的限制。(1)确定了固定期限劳动合同转换为无固定期限劳动合同的规则，规定“连续订立两次固定期限劳动合同，再次续订的，应订立无固定期限劳动合同”。(2)终止事由法定化，取消了《劳动法》可约定终止条件的规定。(3)限制劳动合同到期终止，规定除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订外，到期终止合同的，用人单位须支付经济补偿金。但与此同时强化了书面劳动合同，而形式强制的结果是导致了劳动合同短期化，使得劳动合同形式与期限二者制度目的的“南辕北辙”：形式强制促进用工弹性(劳动合同的短期化)，而期限的规制却恰恰相反，开始转向用工安全(长期性、稳定性)。

三、欧盟国家劳动合同形式制度的借鉴

我国法律的近代化深受欧洲大陆法系的影响。德国、法国等欧洲大陆国家受自然法影响，尊崇自由价值，然而，由于人权保障理念，为强化对劳动者权利的保障，它们的劳动立法亦对契约自由予以限制。此外，欧盟颁布了大量指令来保护劳动者权益，其中包括劳动合同形式的规定。本文拟以法国、德国等欧盟国家的相关规定以及欧盟相关指令为参考，梳理劳动合同形式制度的内在逻辑，以期能为我国劳动合同形式制度的完善提供可资借鉴的经验。

(一)遵循形式自由原则，以“非要式主义”为原则

受自然法传统影响，法国、德国和瑞士民法都确立了私法自治的基本原则，人们可通过自主决定安排其私人生活，而无须国家协助或监护。尽管上述三国的劳动合同立法模式不尽相同*林嘉：《劳动合同法若干问题研究》，载《法学家》，2003(6)。，但都在实质民法层面确定劳动合同乃特殊的雇佣合同，从而亦须遵守契约自由原则，因此，对劳动合同的形式采取形式自由原则，原则上不予限制。瑞士《债法》第11条规定：“合同的效力不受合同形式影响，法律另有规定的除外。”第320条规定：“个人劳动合同的订立不受任何形式要求的约束，法律另有规定除外。”德国《民法典》关于意思表示的形式，也规定需遵循形式自由原则，第125条规定：“缺少法定形式的法律行为无效。”但民法典对雇佣合同并无特定形式的要求，因此，“劳动合同与任何合同一样，通过意思表示内容上的一致而成立”*。法国《劳动法典》法律卷第1221-1条规定：“劳动合同要遵守合同法基本原理，劳动合同采用双方当事人合意的形式订立。”但德国和法国亦对形式自由做出例外的限制性规定：(1)固定期限劳动合同须以书面形式订立；(2)集体合同对劳动合同形式的约定优先，即尽管法律对劳动合同形式未作限定，如集体合同约定劳动合同需以书面形式订立的，则劳动合同需以书面形式订立*雷蒙德·瓦尔特曼：《德国劳动法》，140、140页，北京，法律出版社，2015。；(3)特殊类型劳动者的劳动合同须以书面形式订立，如海员等。

(二)劳动合同形式与期限、解雇保护之间具有体系的关联性

德国、法国的劳动合同形式制度并非独立存在，而是与期限、解雇保护构成制度体系。根据期限，德国和法国将劳动合同分为固定期限劳动合同和无固定期限劳动合同，前者更具弹性，而后者则更加稳定。雇主和劳动者对劳动合同期限的偏好各不相同。雇主基于灵活性，倾向于与劳动者签订固定期限劳动合同。但基于劳动权保护以及劳动关系稳定对于劳动者及其家庭生存维系的重要性考量，德国确立了以下规则：(1)严格的解雇保护制度；(2)固定期限劳动合同因为期限届满而终止，而被视为解雇保护之例外，因此，立法上对固定期限劳动合同的订立予以严格限制，从而确立以无固定期限为原则、以固定期限为例外的劳动合同期限制度，以维持劳动关系的稳定。在对固定期限的多重限制中包括订立形式的限制：一是固定期限劳动合同须以书面形式订立；二是若未遵守该形式规定的，则自动成为无固定期限劳动合同。如德国“《非全日制以及有期限劳动合同法》第14条第4款为有期限劳动关系合意规定的书面形式具有创设效力；期限约定(而不是合同)的有效性依赖于对《非全日制以及有期限劳动合同法》第14条第4款规定的形式要求的遵守。如果没有遵守形式，根据《非全日制以及有期限劳动合同法》第16条第1句，该劳动合同为无固定期限劳动合同”*雷蒙德·瓦尔特曼：《德国劳动法》，140-141页，北京，法律出版社，2015。。并且第14条第4款规定，将传真或者电子邮件排除在书面形式之外，即使以传真或电子邮件约定了固定期限的，该约定也无效，视为签订无固定期限劳动合同。*⑤ 沃尔夫冈·多伊普勒：《德国劳动法》，370、363页，上海，上海人民出版社，2016。法国亦确立了类似规则。*郑爱青：《法国劳动合同法概要》，53页，北京，光明日报出版社，2010。

尽管对固定期限劳动合同的订立形式予以限制，但基于“最小伤害原则”，法律对固定期限劳动合同的形式强制仅限于期限条款，而其他内容仍可采取口头等其他形式订立。1999年，欧盟通过了《固定期限劳动框架协议指令》(1999/70/EC)，以限制固定期限劳动合同。因此，欧盟固定期限劳动合同的签订比例相对较低，2004年，欧盟25个成员国固定期限劳动合同的签订比例为14.3%。*See Implementation Report Directive 1999/70/EC Concerning the Framework Agreement on Fixed Term Work Concluded by UNICE, CEEP and ETUC (2006).基于低固定期限劳动合同签订率以及立法对形式自由的尊崇，欧盟国家书面劳动合同的签订率理应较低，但事实却相反。如德国，近年来固定期限劳动合同的签订比例虽有所上升，但也仅达到10%。⑤然而，德国90%以上的劳动合同是以书面形式订立的。*Jens Kircher, and Pascal R.Kremp (ed.). Key Aspects of German Employment and Labour Law.Berlin: Springer, 2010: 31.因此，劳动合同形式与期限、解雇保护的体系性制度构建及其逻辑的一致性，使得当事人能够更加理性、自主地看待劳动合同的形式、期限，导致实践中劳动合同期限和形式相互强化的效果，与我国劳动合同形式与期限“本末倒置”、“南辕北辙”的情况截然不同。

(三)区分合同的双方性和雇主告知义务的单方性，规定雇主的书面告知义务

在资强劳弱的结构下，存在因信息不对称导致雇员对劳动关系条款的不明确和不稳定(Uncertainty and Insecurity)的问题。书面劳动合同虽可明确双方的权利与义务，但无法解决资强劳弱结构下用人单位单方垄断信息的情形，因此，欧盟区分合同的双方性和雇主告知义务的单方性，规定雇主须以书面形式告知雇员劳动条件，以解决劳资间的信息不对称问题，又避免了过度干预当事人意思自治的弊端。1991年，欧盟理事会通过的《雇主对有关雇员合同或劳动关系条件的告知义务指令》(91/533/EEC)第2、3条规定：雇主有向雇员提供信息的义务，即雇主有义务通知雇员他们合同或劳动关系的实质内容，具体包括当事人信息、工作地点、工作职位、职级和工作内容、合同或劳动关系的起始日、固定期限劳动合同的期限、带薪休假、雇主或雇员终止合同的通知的预告期限、劳动报酬、工作时间。雇主应在劳动关系开始之日起2个月内，以下列形式告知雇员上述信息：(1)书面劳动合同，和/或；(2)聘用协议，和/或；(3)一个或多个书面文件。如果雇主未在指定期限向雇员以上述形式文件提供相关信息的，雇主有义务在劳动关系开始日起2个月内，向雇员提供包含上述信息的书面声明，并在该声明上签名。*Council Directive 91/533/EEC(An Employer’s Obligation to Inform Employees of the Conditions Applicable to the Contract or Employment Relationship), Article 2, 3.该指令还规定，所有成员国最迟需在指定期限前通过法律、规章或行政规定或通过雇主和雇员代表的协议条款来执行该指令。根据欧盟关于91/533/EEC指令执行报告*Report on the Implementation of Directive 91/533/EEC.，德国、英国等15个国家通过国内立法遵守该指令，此后，新加入欧盟的成员国也相继将该指令转换为国内立法，如2007年加入欧盟的罗马尼亚*Implementation Report for Romania Directive 91/533/EEC (2009).和保加利亚。*Implementation Report for Bulgaria Directive 91/533/EEC (2009).德国规定“劳动者有权要求雇主提供记录《证明法》第2条第1款第2句规定的最少内容的实质性合同要件”，雇主“违反证明义务将导致损害赔偿请求权(德国《民法典》第280条第1款、第2款)”*雷蒙德·瓦尔特曼：《德国劳动法》，140-141页，北京，法律出版社，2015。。瑞士《债法》第330条b规定：“当劳动合同为无固定期限或者期限长于1个月的固定期限时，在劳动关系开始之日起一个月内，雇主必须以书面形式告知雇员下列信息：a.合同主体的名称；b.劳动关系开始的日期；c.雇员的职责；d.工资及和其他额外的福利待遇；e.每周的工作时间。如果变更劳动合同要素的，雇主仍需要遵守第一款告知义务的规定，应该在上述变更生效后一个月之内告知雇员。”

四、我国劳动合同形式制度的完善

近年来，随着我国经济增速放缓，关于《劳动合同法》自治不足、管制过度导致“劳动力市场的灵活性不够”*张末冬、李国辉：《楼继伟：从〈劳动合同法〉入手提高全要素生产率》,载《金融时报》，2016-02-20。的批评再次甚嚣尘上。尽管该批评存在以偏概全的问题，但《劳动合同法》对书面劳动合同制度的强化确实如该批评所言。因此，笔者以为，可借鉴欧盟主要国家的相关制度，从以下几方面对我国劳动合同形式制度予以完善。

(一)确立形式自由原则，劳动合同形式由“要式主义”改为“非要式主义”

第一，从劳动合同的内在逻辑来看，劳动合同的私法属性以及契约自由原则决定了形式自由原则确立的必要性。主要体现在以下两个方面：(1)影响劳动合同立法的价值取向和定位。有学者因劳动合同的特殊性而认为劳动法领域的契约自由“已经是在公法限制下的自由”*常凯：《关于〈劳动合同法〉立法的几个基本问题》，载《当代法学》，2006(6)。，但劳动合同“私”的属性仍是其本质属性，自由乃是其首要的立法价值，对劳动合同的国家干预并未改变其基本的价值取向和立法定位。而自由原则不仅受国家干预，而且对国家干预予以反限制，因此，《劳动合同法》的立法定位应为管制的控制法，而非管制法本身，即通过立法来控制国家对劳资自治的干预。(2)影响劳动合同制度体系的构建，如形式制度。“合同形式受契约自由的支配”*王利明：《合同法研究》，第一卷，448页，北京，中国人民大学出版社，2002。，《劳动合同法》第3条规定，订立劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则。因此，在形式制度方面亦应遵循自由原则，以“合意主义”为原则，而“非要式主义”。

第二，从劳动合同形式自由原则确立的外部环境来看，中国特色社会主义市场经济体制的逐步确立和完善，为形式自由原则的确立提供了相适应的外部环境和制度运行的动因。在计划经济时代，强调国家对资源调配的统一性和安定性，因此，对当事人的意思自治予以限制。在市场经济条件下，当事人的自主意思成为市场配置资源的关键要素，且强调交易的效率，因此，形式自由原则与中国特色社会主义市场经济体制更为契合。劳动法制不断完善，社会保险登记、劳动监察和工资电子支付等制度正逐步完善，有助于厘清“书面形式劳动合同”的功能，削弱对书面形式的依赖。

(二)在理顺劳动合同形式与期限等制度逻辑联系的基础上，明确劳动合同形式制度的定位

期限乃劳动合同的内容，是意思表示的实质，而形式仅为意思表示的呈现方式。从劳动关系的实际运行及其法律调控来看，岗位用工需求的差异决定了劳动合同期限类型及其他权利义务的不同，与岗位密切相关的期限等劳动合同内容乃是“本”，而形式则是服务于内容的“末”。因此，须对劳动合同形式与劳动合同期限予以体系性关联，以避免目前劳动合同形式与劳动合同期限制度“本末倒置”，甚至出现“南辕北辙”的局面。

第一，厘清劳动合同书面形式的功能，弱化对书面形式的非理性强化，取消“1个月缔约期”和“二倍工资”的规定。形式强制并不能达到《劳动合同法》倾斜保护劳动者的目的，“二倍工资”虽对用人单位签订书面劳动合同有些影响，但也引发部分劳动者因“二倍工资”的利诱“碰瓷”，甚至“欺诈”的不良社会效果，由此导致前文提及的“地方立法”架空《劳动合同法》“二倍工资”规定的情形。因此，有必要取消“1个月缔约期”和“二倍工资”的规定，以廓清书面形式的真正功能。

第二，在扭转劳动合同短期化的背景下，契合劳动关系的特点，确立以无固定期限劳动合同为原则、以固定期限劳动合同为例外的期限制度。对固定期限劳动合同和无固定期限劳动合同的订立形式予以区分，对前者规定须以书面形式订立，而对后者的订立形式则不予限定，违反法律形式的，视为无固定期限劳动合同。

第三，遵守“最小伤害原则”和事实优先原则，仅固定期限劳动合同的期限条款须以书面形式订立，而劳动合同的其他内容则可采取口头等其他形式订立。

此外，尊重团体自治，将劳动合同的形式作为集体协商的内容，由工会和用人单位通过集体合同约定劳动合同的形式。

(三)强化用人单位的告知义务，将劳动者知情权保护功能从书面劳动合同中剥离

为平衡用人单位与劳动者间的信息不对称，强化劳动者保护，《劳动合同法》第8条规定了双方的告知义务，尤其是对用人单位的告知义务作了“无限制”规定：主动“如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬”，被动告知“劳动者要求了解的其他情况”。如违反上述义务，可能构成欺诈导致劳动合同无效。然而，该规定并未对劳动者的知情权起到足够的保护作用。一是用人单位的告知义务仅限于招聘阶段，而不包括劳动关系建立后用人单位掌握的关于劳动关系内容的信息。二是告知义务的履行形式未作限定，导致实践中以口头告知为主。事后发生争议的，劳动者无法举证，因此，欺诈导致劳动合同无效的案例几乎全部是劳动者欺诈的案例，而用人单位欺诈的案例几乎没有。三是缺乏责任机制。用人单位欺诈仅影响合同效力，而劳动合同无效并不必然对劳动者有利、对用人单位产生惩戒。

因此，应区分劳动合同与用人单位的告知义务的功能，借鉴欧盟经验，弱化劳动合同的形式强制，强化用人单位的告知义务。第一，将用人单位的告知义务由招聘阶段延伸至劳动关系建立后。基于诚信原则，劳动合同双方当事人的告知义务不应限于招聘阶段，还应包括劳动合同的履行阶段。从劳动关系的实践看，用人单位在招聘阶段和劳动关系建立后所掌握的信息的广度和精度是有所区别的，因此，《劳动合同法》第8条应将用人单位的告知义务从招聘阶段延伸至劳动关系建立后。通过劳动关系建立后告知义务的法定化，可以对招聘阶段和劳动关系建立后用人单位告知义务的强制性予以区别：前者是基于诚信原则而产生的附随义务，违反该义务原则上仅影响合同效力；而后者不仅具有合同的“私法”效力，还具有“公法”的强制性。第二，明确劳动关系建立后用人单位告知义务的履行期限和形式，如自用工之日起一个月内，用人单位应以书面形式告知劳动者工作地点、职业危害、劳动报酬等劳动关系的内容。第三，建立配套的法律责任，强化用人单位义务的履行。劳动关系建立后，用人单位未依法履行告知义务的，用人单位不仅需对劳动者承担损害赔偿的民事责任，而且劳动监察部门还可给予行政处罚。

尽管存在资强劳弱的社会性因素，但劳动合同性质上应具有私法契约的属性，应遵循契约自由原则，《劳动合同法》第3条也确立了自愿原则，其中理应包括形式选择的自由。然而，由于计划经济理念和苏联法制传统的残余，使得我国劳动合同立法仍带有浓厚的国家管制色彩，主要表现在：劳动法理论上排斥民法理论，不承认劳动合同的私法属性；立法上独立于民法，否认二者间的体系关联；司法上，排斥民事法律规范在劳动争议案件裁判中的适用。因此，基于国家父爱主义，立法对当事人的形式自由予以限制，采用书面劳动合同制度。尽管该制度曾对打破“铁饭碗”、增强企业用工灵活性起到了积极作用，但是，随着社会经济的发展，以及我国劳动力市场的结构转变，其正当性面临诸多挑战。因此，随着中国特色社会主义市场经济体制的确立和完善，劳动领域的市场化改革需与其同步，确立并贯彻契约自由原则，适度弱化劳动力市场的国家管制。