张超

摘要：销售非法生产的烟草专卖品行为是专卖执法中经常查获的涉烟违法案件，本文就该类违法行为的构成要件及证据规格、证明标准进行探讨。以期能够指导专卖执法实践。

关键词：烟草 专卖 要件 证据

一、销售非法生产的烟草专卖品构成要件

销售非法生产的烟草专卖品是指销售未经烟草专卖行政主管部门批准并依法取得烟草专卖生产企业许可证的企业生产的烟草专卖品，或依法取得烟草专卖生产企业许可证的企业违反烟草专卖行政主管部门下达计划而生产的烟草专卖品的行为。销售非法生产的烟草专卖品违法行为的构成要件如下：

（一）主体要件。该违法主体是一般主体，即任何单位或者个人只要销售非法生产的烟草专卖品均可成为该违法行为的违法主体。

（二）客体要件。该违法行为的客体是国家对烟草专卖品的经营管理制度，该违法行为的标的是非法生产的烟草专卖品。非法生产的烟草专卖品包括三类：一是未依法领取烟草专卖生产企业许可证的单位或个人生产的烟草专卖品：二是依法取得烟草专卖品生产企业许可证的企业生产的，违反国务院烟草专卖行政主管部门计划的烟草专卖品：三是假冒伪劣烟草制品以及无注册商标的烟草制品。

客观要件。该违法行为的客观要件是销售行为，即单位或者个人销售非法生产的烟草专卖品的行为。在专卖执法实践中，存在以下行为的，可以推定为销售行为：（1）将非法生产的卷烟主动卖给他人的；（2）以非法生产的卷烟交换其他物品的；（3）以非法生产的卷烟替换债务的；（4）涉案卷烟摆放在柜台上或者存放于经营场所的；（5）可以认定为销售行为的其他情形。

案例：王某是B县卷烟零售户，持有B县烟草专卖局核发的烟草专卖零售许可证。王某见销售非法生产的卷烟有利可图，就低价购入非法生产的中华（硬）卷烟30条，放在店中销售。2017年3月17日，B县烟草专卖局根据消费者投诉，在王某店中查获尚未售出的非法生产的卷烟10条。本案中，王某销售非法生产的卷烟，构成销售非法生产的烟草专卖品违法行为。

（三）销售非法生产的烟草专卖品法律责任。《烟草专卖法实施条例》第五十八条规定：违反本条例第二十五条、第三十八条第

款规定销售非法生产的烟草专卖品的，由烟草专卖行政主管部门责令停止销售，没收违法所得，处以违法销售总额20%以上50%以下的罚款，并将非法销售的烟草专卖品公开销毁。值得注意的是，如何准确认定“销售总额”呢？目前，许多专卖执法部门将在当事人经营场所内查获的尚未销售的非法生产的卷烟案值也计入违法销售总额，并以此作出罚款决定。笔者认为这种做法并无法定依据，值得推敲。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款的规定：“销售金额”是指生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入。也即产品销售出去才会有销售总额。因此，专卖执法人员在当事人柜台或者经营场所查获的涉案卷烟由于尚未销售，没有销售总额，也就不能将未销售的涉案卷烟价值纳入到销售总额之中。

二、销售非法生产的烟草专卖品案件证据收集标准

专卖执法人员收集该类涉烟违法行为的证据，用以证明存在以下事实：1、当事人是适格的违法行为主体；2、涉案违法卷烟已经销售、正在销售或者处于待销状态；3、查获的烟草专卖品属于非法生产。需要收集的证据主要包括主体方面和客观方面的证据。

（一）主体方面的证据。该类违法行为的主体是一般主体，任何公民、法人或者其它组织均可成为违法主体。1。违法主体为个人情况。收集以下证据之一即可：居民身份证、临时居民身份证、户口簿、工作证、驾驶证等；2.违法主体为单位的情况。需要收集的证据有：法人营业执照、组织机构代码证、法定代表人或者负责人的情况证明参照个人主体收集。同时，还要收集能夠证明直接责任人员的职务、权限等方面的证据。

（二）客观方面的证据。证明当事人实施了销售非法生产的烟草专卖品行为。证明这事实，需要收集以下证据，形成相互印证的证据链。

1.视听资料（包括视频和照片）。用以证明查获违法专卖品的现场情况以及专卖人员依法进行检查的情况。照片内容包括：卷烟条数、规格、外包装以及喷码、当事人是否在场、是否有见证人、店面情况等。视频内容包括：专卖人员依法亮证、表明身份、对涉案卷烟进行登记保存、对涉案经营场所进行检查的情况。

2.当事人询问。证明当事人是否了解涉案卷烟的真伪、销售或者待售情况。主要包括：告知当事人权利和义务，询问涉案卷烟的来源、购进价格、购进条数、已销售卷烟数量、销售价格、获利情况以及当事人是否受过处罚等。

3.涉案烟草专卖品。专卖人员制作并送达证据先行登记保存通知书，用以证明先行登记保存烟草专卖品的时间、地点、数量、规格以及执法程序；对涉案卷烟进行抽样取证并现场封存，要由当事人在抽样清单签字确认，对抽样全程进行拍摄，用以证明抽样卷烟来自涉案卷烟、当事人在场、抽样程序合法等。

4.检查笔录。用以证明专卖人员查获涉烟烟草专卖品的现场情况以及违法卷烟的销售情况。笔录需要记载以下内容：检查的起止时间、检查地点、现场情况描述、涉案卷烟的品牌、数量、外包装、规格、初步感官判断、当事人持证情况、采取的先行登记保存措施、提取相关证件情况、当事人是否在场、是否有见证人等。

5.鉴定结论。由省级烟草质量监测站出具检验报告，鉴定结论应为：假冒注册商标产品、伪劣产品、假冒注册商品且伪劣产品等，用以证明涉案卷烟为非法生产的烟草专卖品。

6.证人证言。用以证明当事人实施了销售非法生产的烟草专卖品违法事实。证人主要为店员、亲属等，通过询问了解当事人违法购进卷烟的数量、品牌、时间、购进价格、数量，是否已经销售，销售价格及获利情况等。endprint