文 / 周月萍 者丽琼 袁梦艺

2017年8月29日，国家发展和改革委员会（以下简称“国家发改委”）发布了《关于修改〈招标投标法〉〈招标投标法实施条例〉的决定》（征求意见稿）（以下简称《征求意见稿》），并向社会公开征求意见。纵观此次《征求意见稿》的全部内容，笔者认为，其仅仅是对《招标投标法》及其实施条例的简要补充和修改。除《征求意见稿》已作出修改的条款外，尚有相关事项需立法机关作出进一步明确规定。

一、对《征求意见稿》主要修改条款的点评

（一）招标投标法的主要修改内容

1．《招标投标法》第五条

点 评

该条款是关于开展招标投标活动基本原则的规定。《征求意见稿》首次在“基本法”层面提出鼓励电子招标投标，并将数据电文形式的招标纳为法定招标形式，明确该招标形式与纸质形式的招标投标活动具有同等法律效力。该条款的修改，与《电子招标投标办法》的施行和当今科技时代下国家采取的“互联网+”招标采购行动方案相衔接、相契合，具有跨时代的进步意义。

国家发改委等八部委早在2013年2月4日发布了《电子招标投标法》（自2013年5月4日起施行）。该办法第二条规定：“本办法所称电子招标投标活动是指以数据电文形式，依托电子招标投标系统完成的全部或者部分招标投标交易、公共服务和行政监督活动。数据电文形式与纸质形式的招标投标活动具有同等法律效力”。但由于《电子招标投标办法》在法律效力的层级上仅为部门规章，电子招标投标的“身份”始终缺乏上位法的确认与肯定。而此次修改填补了这一空白，实现了与《电子招标投标办法》的无缝接轨。与此同时，该修改也与当前国家正在大力推进的《“互联网+”招标采购行动方案（2017-2019年）》相契合，旨在大力发展电子化招标采购，促进招标采购与互联网深度融合，提高招标采购效率和透明度，降低交易成本，充分发挥信用信息等，具有跨时代的进步意义。

2．《招标投标法》第十三条

点 评

该条款是关于招标代理机构应当具备的基本条件之规定。《征求意见稿》删除了对招标代理机构必须具备专家库的硬性要求，降低了招标代理机构的从业门槛，对激发招标代理行业充分的市场化竞争有益处。

《招标投标法》第三十七条第三款规定：“前款专家应当从事相关领域工作满八年并具有高级职称或者具有同等专业水平，由招标人从国务院有关部门或者省、自治区、直辖市人民政府有关部门提供的专家名册或者招标代理机构的专家库内的相关专业的专家名单中确定；一般招标项目可以采取随机抽取方式，特殊招标项目可以由招标人直接确定。”据此，招标代理机构必须具备符合前款规定的专家库人员才具备开展招标代理活动的条件，从而造成现实中不少招标代理机构为了招揽业务，以不正当方式对专家库成员进行“招揽”、甚至“抢夺”，同时也滋生了部分腐败现象，有违招标投标活动的“三公”原则。

近年来，各行业的招标代理机构正在逐步走向市场化，招标代理机构的管理面临新一轮的改革。如《国务院关于第五批取消和下放管理层级行政审批项目的决定》（国发〔2010〕21号）将“药品招标代理机构资格认定”列为被取消的行政审批项目；《国务院关于取消和下放一批行政审批项目等事项的决定》（国发〔2013〕19号）取消了“机电产品国际招标机构资格审批和通信建设项目招标代理机构资格认定”；《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国保险法〉等五部法律的决定》明确规定自2014年8月31日起取消财政部及省级人民政府财政部门负责实施的“政府采购代理机构资格认定”行政许可事项。

目前，国家虽未取消工程项目招标代理机构的资格认定，但从2017年7月30日最新发布的《国家发展和改革委员会公告2017年第9号—关于暂不受理中央投资项目招标代理机构资格认定申请的公告》（国家发展和改革委员会公告2017年第9号）内容来看，工程项目招标代理机构已经面临新的管理要求，改革势在必行。该公告内容显示，“根据中央投资项目招标代理行业改革发展需要，我委正在研究制定新的管理规定，今年暂不受理中央投资项目招标代理机构资格认定申请”，可以合理预测，不仅是中央投资项目招标代理行业面临改革，地方投资项目也同样面临改革的迫切需求。

基于此，未来从中央到地方的各政府部门，包括各地发改委、财政部门等，极有可能对专家资源进行大整合并通过公共服务平台分享专家库信息，真正实现资源互利共享、公开透明。而招标代理机构是否具备专家库成员不再成为是否可以承接业务的门槛，对于实现招标代理行业的市场化竞争，促进该行业的健康、良性发展均有重要意义。

3．《招标投标法》第十九条

点 评

该条款是关于招标文件对技术、标准提出相关要求的规定。《征求意见稿》保留了《招标投标法》第十九条第二款的原文表述，并在末尾增加招标人可以在招标文件中合理设置关于技术创新、节能环保等方面的要求和条件。这一修改，再次印证了国家对创新技术、节能环保的重视及需求。

4．《招标投标法》第二十四条

点 评

该条款是关于电子招标投标活动中投标人提交投标文件的期限之规定。《征求意见稿》对《招标投标法》第五条的修改正式确立了电子招标投标的形式与纸质形式具有同等法律效力，但《电子招标投标办法》并未对投标人提交投标文件的期限作出规定。对于纸质形式的招标投标活动，《招标投标法》第二十四条原条款已对投标人编制投标文件的期限作了规定：一是该期限必须合理；二是针对依法必须招标的项目，自招标文件开始发出之日起至投标人提交投标文件截止之日止最短不得少于20日。与此相适应，《征求意见稿》增加了电子招标投标形式下，规定投标人提交投标文件的最短期限不得少于10日。由于电子招标投标形式相较于传统的纸质招标形式更加高效、快捷，故该期限短于纸质招标投标形式具有一定合理性。

5．《招标投标法》第四十一条

点 评

该条款是关于投标人中标条件的规定。《征求意见稿》新增了最低价中标法的适用范围，即最低价中标法不再适用于全部招标项目，而仅适用于具有通用技术、性能标准或者招标人对其技术、性能没有特殊要求的招标项目。

《征求意见稿》对最低价中标法在适用范围上作出的限制，一定程度上扼制了滥用最低价中标的市场乱象。但与此同时，对于“投标价格低于成本”“通用技术”“通用性能标准”“特殊要求”的理解与界定，由于缺乏上位法层面的统一标准或确定规则，在实践中极易引发争议，亦有待立法进一步完善。

（二）《实施条例》的主要修改内容

《实施条例》第五十五条

点 评

该条款是关于确定中标人的规定，也是此次《征求意见稿》中修改幅度最大的条款。按照原条款规定，国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，原则上应当选择排名第一的中标候选人为中标人，只有在出现原条款明确规定的特定情形时才依次选择其他候选人为中标候选人或重新招标。此次《征求意见稿》对此作出了巨大突破：

第一，删除了原条款仅适用于“国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目”的范围限制，从而解决了实践中经常出现的非国有资金占控股或者主导地位的招标项目究竟如何确定中标人的困局；

第二，改变以排名第一的中标候选人为中标人的单一做法，规定了三种确定中标人的方法：

①招标人直接确定中标人，确定依据为评标委员会出具的书面评标报告和推荐的中标候选人；但依法必须招标的项目，招标人应当在向有关行政监督部门提交的招标投标情况书面报告中说明其确定中标人的理由；

②招标人授权评标委员会直接确定中标人；

③招标人在招标文件中规定排名第一的中标候选人为中标人，并明确排名第一的中标候选人不能作为中标人的情形和相关处理规则。

第三，删除了“可以重新招标”的规定，可避免对招投标活动中投入的社会资源造成不必要的浪费。

二、对《征求意见稿》的增补建议

（一）关于《招标投标法》的增补建议

1．《招标投标法》第二条

修改理由

实践中，对于PPP项目的政府方采用招标方式（公开招标和邀请招标）选择社会资本时，应遵循《招标投标法》体系下的相关规定还是《政府采购法》体系下的相关规定，存在不同意见：

有观点认为，PPP项目的本质是政府购买服务，应适用《政府采购法》体系下的法律法规，并且《政府采购法》《政府采购法实施条例》以及《政府采购货物和服务招标投标管理办法（2017年修订）》等也对招标程序作出了详细规定；另一种观点认为，《招标投标法》第二条已明确规定：“在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法”，因此，PPP项目中政府以招标形式采购社会资本的，当然属于《招标投标法》第二条规定的适用范围，理应遵守招标投标法。

由于《招标投标法》体系下的相关规定与《政府采购法》体系下的相关规定并不完全相符，实践中较易产生争议，故建议立法机关就此出具明确的意见。

2．《招标投标法》第三十一条

修改理由

该条款第三款规定了共同投标的联合体的内外关系，联合体对招标人的连带责任属于法定连带责任，无法通过合同约定或协议安排加以排除。这种对外的连带责任也促使联合体成员按照联合体协议的约定完成各自的职责分工，起到相互监督协作、保证项目有序实施的效果。当然，联合体内部之间权利、义务、责任的承担应以联合体各方签订的联合体内部协议为依据。当联合体成员一方对招标人履行的义务超过了联合体协议约定的应负义务之时，则该方可以依据联合体协议的约定向其他方进行追偿，从而实现保护自身利益不受损害的目的。

（二）关于《实施条例》的增补建议

1．《实施条例》第九条

修改理由

第一，PPP项目中，公开招标、邀请招标、竞争性磋商、竞争性谈判、单一来源采购等均为合法的采购方式，遵循了严格的法定采购程序。因此，不仅是采用招标方式选定的特许经营项目投资人，还是采用竞争性磋商、竞争性谈判等方式确定的投资人，依法能够自行建设、生产或者提供的，应当获得平等的、可以不进行二次招标的权利。对于原条款中“特许经营项目投资人”的表述，修改为“社会资本方”也与国家现行的PPP项目政策法律法规相符，其所代表的主体也更加全面和准确。

第二，实践中，对于何为“自行建设、生产或者提供”存在不同理解。有观点认为，采购人或特许经营项目投资人的关联公司有能力建设、生产或者提供的，也属于原条款中规定的“自行建设、生产或者提供”。我们认为，对“自行”的解释不应作扩大化理解，而仅指“自身”。

2．《实施条例》第二十二条

修改理由

该条款是关于潜在投标人、其他利害关系人及投标人提出异议的期限规定，以及招标人对异议答复期限的规定，但该规定尚未明确招标人未在异议期内予以答复的后果。同时，“暂停招标投标活动”的规定也不够明确，导致实践中无法可依，故提出如上增补建议。

（注：北京中伦（上海）律师事务所宋茜律师、孟奕律师对本文亦有贡献）