任 雨 王 蕾 许 科

(1.江海职业技术学院，江苏 扬州 225101；2.江苏大学，江苏 镇江 212013；3.江苏华元民信律师事务所，江苏 苏州 215500)

2018年6月12日，麦可思研究院发布《2017年中国大学生就业报告(就业蓝皮书)》，提出需关注大学生自主创业存活率，创业效果应从长评价*①《麦可思2017年中国大学生就业报告》，2018-03-01，http://www.china-10.com/news/488574.html。。人力资源和社会保障部等相关部门也出台一系列政策鼓励大学生创新创业，力图通过高校、政府和社会三方建立有效机制，引导大学生创新，支持大学生创业实践*②李唐宁：《2016全年就业目标已超额完成》，《经济参考报》2017年1月9日，第3版。。目前学界多从高校创业教育角度展开对策探讨，或对某省某地区大学生创业环境、创业政策进行调研，或从风险理论角度提出大学生创业过程中存在的具体风险，缺乏具有针对性的创业法律实务建议。现代市场经济是法治经济，创业者必须遵循法律规则，借贷、租赁、合同、用工和税务等诸多环节都隐匿着法律风险，一旦发生法律纠纷，企业将付出沉重的代价*③谢仁海：《风险理论视角下的大学生创业法律保障机制研究》，《高校教育管理》2017年第6期，第54页。。本文以江苏省大学生创业为例，通过走访江苏省大学生创业园、扬州创新中心和太仓大学科技园3个创业园区，苏南、苏中、苏北地区的9所本科院校和高职院校以及30多个具有代表性的大学生创业企业，发现大学生创业与普通人创业有很多共性：一是以小微企业为主；二是偏好于团队创业；三是创业技能和经验欠缺；四是创业资金不足；五是创业氛围不足，家庭接受度不高；六是对创业政策和法律不了解。在了解大学生创业现状的基础上，着重探讨大学生创业过程中面临的法律风险及其原因，结合法律实务解读相关条款并提出防范对策，以帮助大学生在法律框架内依法创业、在法治轨道上健康发展。

一、大学生创业面临的法律风险

(一)企业法律形态选择时面临的风险

创业者在确定创业项目、预测产品或服务的销量并安排企业人员后，须选择合适的企业法律形态。企业法律形态是指国家法律规定的企业组织形式，即企业在市场环境中存在的合法身份。小微企业的主要法律形态有个体工商户、个人独资企业、合伙企业和有限责任公司。创业者选择的企业法律形态对企业直接产生诸多影响，包括开办和注册企业的成本、开办企业手续和筹集资金的难易程度、企业的风险责任、寻找合伙人的可能性、企业的决策程序、企业的利润及分配等。如果准备创办的企业规模较小，投资人和资金较少，可选择简单经济的企业法律形态，如个体工商户和个人独资企业。个体工商户和个人独资企业均由创业者个人出资兴办，自主经营，具有设立程序简易、经营方式灵活和决策过程迅速等优势。不过其劣势也很明显，如创业者要对经营债务承担无限责任，即资不抵债时要以个人财产清偿债务。如果创业资金和技术不足，但有志同道合者愿意共同创业，则可选择合伙企业或有限责任公司这两种企业法律形态。合伙企业无注册资本限制、登记注册方便、创业者税负较轻(只需缴纳个人所得税)，因而被较多的创业大学生所青睐，但劣势在于普通合伙人之间需承担无限连带责任且合伙人之间的意见分歧会导致企业决策成本的提高。

我国现行的《公司法》废除了公司最低注册资本的要求，又将实缴登记制改为认缴登记制[注]魏来、牛玉璞：《大学生创业民商事法律风险及防范对策探析》，《沈阳工程学院学报(社会科学版)》2017年第4期，第481页。，为大学生创业者减轻资金负担，以激发其创业热情。但成立有限责任公司、股份有限公司的规范和要求更严格，除对公司征收企业所得税外，还要对股东征收个人所得税，税负较重。大学生创业者尤其是独自创业的创业者，普遍存在认识偏差，认为公司是自己的，公司的资金理所当然也是自己的。虽然公司具备独立法人资格，但《公司法》中有“揭开法人面纱”的制度，即当出现法定情形时，股东将承担连带责任。这种情况在创业实践中最为常见，若创业者未建立起完善的财务制度，账目混乱、公私不分，就会面临对公司债务承担连带责任的风险。

(二)企业设立中面临的法律风险

选择企业的法律形态后，创业者需按照国家法律规定开办和经营企业，并承担相应的企业责任。新办企业须经工商行政管理部门核准登记后领取营业执照。小微企业工商登记注册的一般流程为：名称预先核准、准予设立登记、领取营业执照和刻章。以上流程若处理不当，会导致一定的法律风险。

1.必须制订合伙协议、公司章程等设立文件。大学生通常选择合伙企业进行创业，此时需与合作方签订合伙协议或制订公司章程，否则容易出现出资方式约定不明、股东或合伙人之间的约束机制缺失等问题，一旦合作者之间产生分歧和矛盾就难以处理，不利于企业的稳定发展。公司章程是公司依法制订的规定公司名称、住所、注册资本、经营范围、股东权益、决策机制和经营管理制度等重大事件的基本文件，是股东共同意志的体现，也是公司组织和活动基本规则的书面文件，大学生创业者务必依据相关法律制订较完善的公司章程，以明确合作各方的权利和义务。

2.必须进行企业注册登记。只有进行工商登记注册，企业才能得到法律的保护。大学生创业时需持有经营许可证书，企业才能投入运营。在企业名称预先核准环节即为企业取名时，需注意不能重名、侵权和违规。在设立登记环节，还会面临创业审批的法律风险，如经营餐饮、烟酒和教育培训等特殊行业，需取得卫生、消防和教育等行政机构的审批许可后方可办理工商登记注册。

(三)企业经营阶段面临的法律风险

1.合同管理的法律风险。合同是企业发生外部交易的桥梁和纽带，既能避免交易行为的不确定性，又能防范创业过程中可能涉及的各种法律风险。大学生创业的合同风险主要发生在以下五个方面：一是订立合同前缺乏对合同对象的主体资格审查，如是否具有法人或代理人资格、从业资格、商业信誉、履约能力以及国家对该交易有无特别规定等；二是合同内容违反法律、行政法规、社会公德，或扰乱社会经济秩序、损害社会公共利益，导致合同无效；三是合同担保的法律风险，由于不了解对方资信、经营情况以及《担保法》的有关规定，对保证、抵押、质押、留置或定金等担保方式采用不当，或违反平等、自愿、公平和诚实信用的原则，为他人或自己设定不合理的担保而影响主合同的履行，使企业背上额外的债务负担；四是合同形式问题，如法律、行政法规规定要采取书面形式的却采取口头形式；五是合同内容表述不明确或重大事项有遗漏，合同内容的表述用词需准确，避免产生歧义，对于重要的合同条款应请专业律师进行审核，以防患于未然。

2.借贷的法律风险。大学生因缺乏创业资金，通常会选择民间借贷和银行贷款。当前P2P网络贷款平台虽在一定程度上满足了大学生创业的资金需求，但因很多网络贷款平台运营不规范、国家监管力度不足，存在着创业贷款人金融隐私泄露、贷款利息较高甚至被贷款平台套牢等风险。因此，向银行贷款是当前小微企业较理想的资金来源渠道。但银行出于对信贷资金安全性、收益性的考虑，往往对小微企业贷款设置严苛的标准和程序，造成小微企业贷款难度大大增加[注]王绎骁：《企业融资和担保的法律风险与防范》，2013-03-09，http://blog.sina.com.cn/s/blog_799325870101lcmh.html。。有些小微企业采用虚假证明等方式骗取银行贷款，直接引发骗取贷款、票据承兑和合同诈骗罪的刑事法律风险。

3.房屋租赁的法律风险。房屋租赁也暗含一定的法律风险，最常见的是未对出租人资格进行审查导致转租风险。大学生在租赁房屋时，一要了解出租人是否具有房屋的处分权，查验出租人的房屋产权凭证，防止无处分权的人擅自出租房屋[注]陈军玉：《房屋租赁合同法律风险提示与防范》，2018-01-24，http://www.66law.cn/laws/125837.aspx。。二要对代理人的代理权限进行审查。房主委托他人进行房屋租赁的，要在签订合同之前查验代理人的身份及有无房主的授权委托书，要特别注意审查授权范围及时限并将其留存后作为合同附件[注]《房屋租赁合同的法律风险与防范》，2017-08-01，http://china.findlaw.cn/hetongfa/hetongdedingli/hetongfengxian/1297375.html。；通过房产中介进行租赁的，要审查中介公司的证照是否齐全，建议选择在行业内有一定知名度的房产中介。三要签订书面形式的房屋租赁合同。租赁期在六个月以上或续租时都应订立书面合同，因为房屋租赁合同是要式合同，口头协议可随时解除，不利于保护承租人的权益。

4.知识产权的法律风险。大学生通常会选择在一些高科技领域创业，如软件开发或网络服务，但这些领域通常存在知识产权的法律风险。我国《知识产权保护法》对知识产权有明确的保护规定，常见的侵权行为有专利侵权行为、著作权侵权行为和冒充注册商标行为等，或是发明人未及时进行企业商标专利等知识产权的申请备案，造成知识产权被他人侵犯后无法使用法律武器来保护自身权益。

5.企业用工的法律风险。《劳动法》《劳动合同法》是调整劳动法律关系的主要法律依据。小微企业同样需要制定完善的用工管理制度，包括劳务合同管理、休息休假管理、社会保险管理以及员工培训等方面的制度。在创业初期，大学生往往会将较多精力投入到生产经营和市场开发上，忽视劳资关系的妥善处理，在用工管理上也未建立规范化的规章制度，如不及时签订书面劳动合同、不为员工按时或足额缴纳社会保险、侵犯员工休息休假权益以及随意解除劳动关系等。这些情况容易产生劳动纠纷、影响企业声誉并受到劳动行政部门的行政处罚。另外，大学生创业者由于缺乏市场经验和风险意识，在签订劳动合同时常常忽略与劳动者包括投资人(合伙人)签订竞业及商业保密协议，即规定合作期和合作期结束2年内不得从事同行业和高相关度的行业。一旦劳动者离职或投资者(合伙人)退出，易导致泄漏企业商业秘密，甚至导致企业合伙人之间的恶性竞争。

6.税务管理的法律风险。与企业、企业主有关的主要税种有增值税、企业所得税、个人所得税、城市维护建设税和教育费附加等。计算企业应缴纳的各种税金，必须正确判断企业的类型，明确是一般纳税人还是小规模纳税人，是定期定额(征收定额税)征收还是查账征收等，是按年缴纳还是按季约缴年终清算。2017年，我国税务改革力度很大，金税三期的上线实现了全国征管系统的统一和全国税收数据的大集中，对税收的征管更加完善。大学生创业者若忽视税务问题，将面临较严重的法律后果。

二、大学生创业面临法律风险的主要原因

(一)政府的创业法律帮扶机制不健全

良好的创业环境是大学生成功创业的土壤，法律则是不可缺少的保障。目前，在资金扶持、行政服务、创业教育、创业园建设和创业保障方面，江苏省已先后出台多项大学生创业扶持政策，为推进大学生创业法律支持作了一些有益探索。例如，人力资源和社会保障部门拨款举办的SYB(创办你的企业)培训，内容涵盖创业法律知识；金融、工商、税务和商务等部门也不定期为小微企业提供政策与法律宣讲服务。但整体来看，政府创业法律帮扶机制仍然不健全，创业法律风险防控和社会合作不足，特别是与高校的联动性基本缺失，很难实现从校园到社会的无缝衔接。在走访江苏省部分高校和创业园时，不少大学生创业者表示不清楚江苏省出台了哪些保护创业者合法权益的条例法规，缺乏相关的创业准备。

(二)高校创新创业法律风险教育缺位

在调查问卷“你所在的学校是否开设了创业指导课程或举办创业培训班”题项中，选择“是”的大学生占74.2%，可见江苏省大多数高校都为有创业意愿的大学生开设了创业课程。为进一步了解创业法律教育情况，笔者设置了“你在学校接受的创业教育内容主要有哪些(多选题)”题项，选择“企业构思”的占63.5%，选择“市场评估”的占76.6%，选择“财务管理”的占43.6%，选择“创业政策”的占39.2%，选择“利润计划”的占73.2%，而选择“法律环境和责任”的仅占36.4%；在“你所在学校是否开设了创业风险法律防控实务类选修或必修课程”题项中，选择“是”的仅占7.2%。可见，江苏省高校的创业法律教育还很薄弱，亟待加强。

(三)大学生创业者对创业法律风险认识不足

《2017中国大学生创业报告》显示，大学生普遍认同创造力、风险承担和警觉性是创业者极为重要的素质[注]苏培：《〈2017中国大学生创业报告〉发布》，2018-01-08，http://ex.cssn.cn/gx/xskx/201801/t20180108_3807418.shtml。。因此，本文选择“风险承担”这一项作为观测点，在问卷调查“你可能预见到的创业风险有哪些(多选题)”题项中，选择“市场风险”的占73.7%，选择“资金风险”的占86.3%，选择“技术风险”的占33.6%，选择“法律风险”的仅占16.5%。在走访江苏省部分高校和大学生创业园并对创业失败案例进行原因分析后发现，不少大学生创业者在经营决策时往往忽视法律风险和法律专业人员在创业法律风险防范中的作用，自身又缺乏基本的法律知识；有些大学生创业者甚至受利润驱使从事违法经营活动。

三、大学生创业法律风险的防范对策

(一)政府应健全大学生创业法律帮扶机制

创业是一项涉及国家支持、社会帮扶的系统工程。鉴于我国目前严峻的就业形势，应适当增加创业，以创业带动就业，当然，这离不开政府对大学生创业的帮扶。除了财政部、国家税务局颁发的《关于支持和促进就业有关税收政策的通知》及相关优惠政策外，政府还需从以下两方面加以扶持。

1.以创业项目为载体构建创业法律风险防范平台。政府可充分发挥政策的导向性作用，鼓励各类创新创业项目的立项并给予经费支持，以创业项目为载体，整合高校资源、人力资源、企业资源、司法资源和信息资源，把为高校创业基地或大学生创新创业提供法律风险防范及整体解决方案的工作常态化，使法律风险防范实现从知识体系到实践内容的有效转化。

2.构建科学有效的创业法律风险防控机制。政府应为大学生提供必要的法律服务和监督。在服务层面，可通过开展专项活动、设立专项经费、组织法律援助中心和律师协会，面向创业大学生开展法律宣传、法律援助活动、提供法律咨询和维权服务等；在监督层面，可将创业过程中涉及的各类机构、职能部门及行业协会组织起来，对创办和运行企业的关键环节进行必要的监督，让大学生在法律的框架内依法创业、在法治的轨道上健康发展。

(二)高校应重视大学生创业法律教育

《国家中长期教育改革和发展规划纲要(2010—2020年)》指出，大学生适应社会和就业创业能力不强，创新型、实用型和复合型人才紧缺。当前，江苏省不少高校对创业教育内涵的认识存在偏差，只注重创业意识和创业步骤的教育，忽视创业教育的隐性功能，即通过教育活动和实践，培养大学生科学的世界观、价值观、职业观和创业观，使其具备创业的专业素养、能力素质和道德修养，使之成为一个全面、和谐发展的人[注]薛浩、陈万明、张兵等：《高校创业教育中的误区反思与对策选择》，《高等教育研究》2016年第2期，第75页。。大学生创业离不开法律知识，高校应根据创业教育的需要，探索法律教育的创新性改革。鉴于此，提出如下建议。

1.通过强化法律意识，树立正确的创业价值理念。高校应加强对创业教育内涵的全面认识和深入理解，加强对大学生创业法律理念的培养，将大学生培养成为具有良好法律素质的公民，培养大学生的法律意识，进而形成法律至上的核心理念。高校可充分利用网络、微信等平台，加强对大学生的创业法律宣传和推广工作，通过发布最新的创业法律风险案例及相关知识[注]黄兆信、黄丽君、宋兆辉：《大学生创业法律教育：必要性、问题及其建议》，《中国高教研究》2012年第11期，第78页。，让大学生认识到市场经济的实质是法治经济，只有在法治的航线上，创业之舟才能航行得更远。

2.构建科学的创业法律教育课程体系。一是在全校范围内开设创业公共必修课，普及大学生的创新创业教育。二是在创业教育课程内设置创业法律知识模块并优化该模块的课程设计。教学内容的选取需紧密结合大学生创业的特点和实际问题，避免泛泛而谈；课程设计需将法律知识点结合真实案例进行教授与讨论，将专业、抽象的法律知识讲明白。三是利用慕课、超星和尔雅等课程资源，引进或开发更多更好的线上创业法律教育课程以满足大学生的个性化需求，同时较好地解决部分高校创业法律课程师资不足的问题。四是积极拓展第二课堂，通过法制讲座、法制竞赛、SYB培训及创业社团等多种形式，全面推进创业法律教育，丰富大学生的创业法律知识，提高大学生运用法律处理问题的能力。

3.优化创业教育师资队伍。受办学层次和学科设置的限制，很多高校承担创业教学课程的教师并非法学专业出身，更缺乏司法实务经验。因此，一方面，需要对这部分教师加强创业法律知识培训，提升其法律知识水平；另一方面，高校可定期邀请一些创业成功者、律师或法律专家开设讲座，对教师进行创业法律实务指导。通过建立校内法学专业教师与外聘专业律师的协同机制，兼顾创业教育师资队伍的理论性与实践性，提高创业教育教师的法律知识水平，以期给大学生更好的创业法律指导。

4.构建大学生创业法律风险防控中心。高校可构建大学生创业法律风险防控中心，为大学生创业者提供法律风险防控服务。可采用全过程跟踪指导的方式协助大学生解决创业过程中遇到的难题，对学生起到引导和示范的作用，让大学生充分了解他们可能面临的法律风险并进行及时和有效的防范。当大学生在创业过程中遇到法律方面的问题时，也可向中心求助。如此，高校在帮助学生的同时，也能对创业工作起到促进作用。

(三)大学生创业者应增强法律风险意识

1.强化法律风险防范意识。创业是一种经济活动，会产生一系列法律后果，大学生应通过调整自身的创业行为，使之符合法律规定的要求；要将企业运作纳入法治轨道，在法律允许的范围内从事生产经营或提供服务，保护自身及本企业劳动者的合法权益，进而提升企业的竞争力，实现可持续发展。

2.培养法律理性和法律意识。大学生创业者心智尚未完全成熟，考虑问题通常不够理性和全面，因此，在选择创业合作者时，要更加深入客观地考察合作者的综合情况，而不是简单的基于人情关系；在确定创业企业法律形态后，要认真拟定公司章程、合伙人协议等法律性文件；在企业运营过程中，要遵守市场规则，强化诚信意识和契约精神；在面对利益诱惑时，要牢固树立法律意识，切不可抱投机或侥幸心理从事违法活动。

3.密切关注创业政策法规。创业是一项创业者主导下的高度综合的复杂管理活动，呈现区域性、创新性和高风险性的特征[注]曹阳：《地方政府优化大学生创业环境的调查研究——以江苏省为例》，南京工业大学2013年硕士学位论文，第21-22页。。大学生创业者在面对创业过程中的各种风险和困难时，要强化主动意识，密切关注创业所在地在资金支持、市场准入和行政管理等方面的相关政策法规，以便借助各种政策红利顺利渡过创业险滩。