钱国双

摘 要：产权式商铺是所有权和经营权相分离的一种房地产经营形式，主要包括售后包租、出售使用权、出售收益权、长期租赁等模式，实践中在权利定性、合同关系及责任承担上存在较大的争议。对此，应当根据物权法的规定，将业主的权利区分认定为建筑物区分所有权或按份共有关系。根据合同法的规定，将相关合同纳入有名合同中进行审查，并区分其效力。根据法律行为的理论，售后包租包括开发商的“售”和管理商的“租”两个构成要件，因此开发商和经营公司应共同承担包租责任。

关键词：产权式商铺；售后包租；融资；回购

产权式商铺是指房地产开发商将整体商业建筑物分割为独立部分销售，各独立销售面积之间不设物理间隔，业主购买并办理产权登记后享有产权但不直接经营，而由开发商或专门经营公司统一经营管理，业主获取定期定额回报的房地产销售模式。其实质是所有权和经营权分离的一种房地产商铺产品形式，目的是开发商为筹集或迅速回笼建设资金。

一、产权式商铺的经营模式

（一）售后包租模式

开发商在出售商铺时与买受人约定，一定期限内承租或代为出租买受人所购商铺并由其统一对外招商经营。开发商往往不直接参与包租，而由经营公司与业主签订包租协议。通常有两种情况：一是开发商在当地设子公司，对所涉商铺进行物业管理和商业运行，与业主签署包租协议；二是开发商委托与其没有股权、资金关联的企业对所涉商铺经营管理，由子公司或经营公司与业主签包租协议。例韩璐向南天广公司购买嘉饰茂公司商铺，后委托嘉饰茂经营，期限5年，从第三年起支付一定经营收益，因经营不佳业主未能获得约定的收益，遂诉至法院要求南天广、嘉饰茂承担付款责任。

（二）出售使用权模式

开发商与业主签订商铺?使用权买卖合同?，约定业主购买商铺使用权，该期间商铺委托开发商或经营公司管理，并支付业主租金，允许开发商可向业主支付回购款回购该商铺。例陆雪英、丁莎以20万元的对价从招商城公司购买一个商铺40年使用权，期间委托招商城公司经营，招商城确保前八年每年按不低于25000元的租金标准向2人返还收益。在购买后3至8年间，2人可放弃商铺剩余年限的长期使用权，经招商城同意后以20万元扣除2人已获净收益款项回购，并按同期银行存款利率上浮50%的结算利息。

（三）出售收益权模式

开发商将商铺收益对外出售，期限一般为三至五年，由买受人按当地租金标准支付对价，开发商再以租金的定比例支付收益，期满后由开发商回购，并返还买受人对价。开发商往往先将商铺出租，再将经营的收益权进行出售。例无锡盛唐乐享城项目，开发商领取销售许可证后，为融资先将地下室抵押给了施工单位，后出租给大润发经营超市，又将经营超市的收益权转让给购买其他商铺的业主。导致同一标的物上存在多个权利人，隐藏较大法律风险，社会矛盾已显露，并由政府在协调处理。

（四）长期租赁模式

开发商将商铺出租给承租人，租期40年，由承租人一次性付清租金，租期内由开发商包租使用，每年支付承租人收益；租赁期满后商铺所有权归业主，或由开发商返还租金后回购。合同法规定租赁期限不得超过二十年，而此类租赁期限较长，多为40年且租金一次性付清，还会对租赁期满后商铺所有权进行约定。神州汽车公司将其建设的神州国际广场的一个商位出租给董道军，租赁期限为40年，董道军一次性支付40年租金20万元。董道军将其商位的使用权交付神州国际公司统一招商经营，神州国际公司按投资款年8%向董道军支付经营期间的收益；合约期满后，商位仍归董道军所有。

二、产权式商铺纠纷的司法争议

（一）业主权利的物权属性

在售后包租经营模式下，買受人作为业主是商铺的所有权人，但其在包租期内不对商铺享有占有、使用、处分的权能，仅能按约享有收益权，因此其不具有完全的物权功能。就其物权属性而言，理论上有两种观点：

1.建筑物区分所有权说。建筑物区分所有权是业主对建筑物内的住宅等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理权。产权式商铺的产权不仅有明确界限的商铺特定区域，还包括墙、柱等共有部分，虽专有部分的独立性和封闭性不同于其他商业地产那么明确，但通过地面涂刷标记或者测绘图纸可以确定商铺的位置、面积。若登记可以成立建筑物区分所有权。

2.按份共有权说。按份共有是数人依自己的份额对共有财产分享权利、分担义务。虽然产权式商铺具有相对明确的面积和位置划分，但商场作为一个整体，有两个以上的所有权人，且各产权人依投资多寡来享有相应的比例。对买受人而言，购买哪个位置并不重要，只要投入的购房款相同，投资收益就相同。因此商铺位置只是一个虚拟的符号，不具实质意义，各商铺投资者依自己所占份额大小获取收益。

（二）各类合同关系的定性

1.售后包租合同

售后包租纠纷的案由主要有委托经营合同、房屋租赁合同两种，确定的依据主要是合同的名称。租赁关系是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同，此观点认为业主与管理商签订包租协议，实际是出租给管理商，并允许管理商对外转租经营。委托关系是受托人按照委托人的指示处理委托事物，并由委托人向受托人支付处理委托事务的报酬，此观点认为业主与管理商签订包租协议，实际是委托授权管理商对外统一招商经营。

2.出售使用权、收益权合同

司法实践中有三种不同的观点。一种观点认可其效力，虽然买卖合同的标的物并不包含使用权、收益权等，但使用、收益包含在所有权能中，法律并未禁止所有权人对其所有权能进行处分。鉴于法无禁止即自由，开发商作为所有权人，可以出售使用权、收益权。另一种观点认为是租赁关系，合同法上的买卖涉及标的物的转移，而使用权买卖并不涉及标的物的权属变动，开发商处分的仅是商铺的使用权能，实际是租赁关系。还一种观点认为是借贷关系，买受人既不享有所有权，也无占有使用权，但需向开发商支付购买收益权的对价，开发商向买受人定期支付收益，期满后返还已付对价，应当按借贷关系认定。

3.长期租赁合同

司法实践中有两种不同的观点。一种观点认为部分有效，租赁合同属于合同法中的有名合同，但法律规定租赁期限不得超过二十年。长期租赁合同中除了租赁期限超过20年的部分无效外，其余约定应当有效。另一种观点认为是买卖关系，如果合同中约定租赁费用由承租人在短时间内付清、租赁期限届满后商铺归承租人所有，则满足支付对价后取得所有权的构成要件，应是买卖合同关系。

（三）开发商包租责任的承担

因开发商并非是与业主进行包租的直接相对方，所以大多数判决对于业主要求开发商承担连带责任的请求都未予支持。但在司法研讨中，有不少观点认同开发商应当向业主承担包租责任，只是理论基础有所不同。

1.人格混同。根据公司法第二十条，开发商成立经营公司与业主进行包租，出发点是为规避法规、逃避责任，使包租产生的纠纷由没有履行能力的经营公司承担，最终损害业主的利益，因此开发商作为股东应对经营公司的债务向业主承担连带责任。

2.委托包租。开发商将产权式商铺出售给业主，双方均明确该商铺包租使用，应由开发商进行。虽包租协议是业主与经营公司签订，但经营公司是开发商找来，实际是开发商委托经营公司与业主进行包租。因此开发商与经营公司构成委托代理关系，开发商对经营公司的代理应承担民事责任。

三、产权式商铺纠纷的司法辨析

（一）业主权利的认定及行使

1.按建筑物区分所有权处理

根据《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条，具有构造上独立性、利用上独立性且业主已登记取得产权的商铺，符合建筑物区分所有权的构成要件，业主享有的是建筑物区分所有权。

根据物权法第七十六条，制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约、选聘和解聘物业服务企业或其他管理人以及有关共有和共同管理权利的其他重大事项，只需经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。业主对产权式商铺的权利行使，因涉及建筑区划内重大事项处分，单个业主不宜作出决定；又因该权力行使不涉及维修资金的筹集使用、建筑物及其附属设施的改建重建，因此只需经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意即可。

2.按按份共有关系处理

根据物权法第九十四条的规定，按份共有人对共有的不动产或动产按照其份额享有所有权。如产权式商铺不具备构造上独立性、利用上独立性的构成要件，但业主实际已取得商铺产权，应当认定业主之间形成了按份共有关系。根据物权法第九十七条，此类产权式商铺的处分，在没有特别约定的情况下，应经份额占三分之二以上的共有人即面积占三分之二以上表决权同意。

（二）合同关系的审查

1.售后包租合同的租赁性

包租合同是由业主将其商铺交由经营公司对外招租经营，并由經营公司按约支付业主一定的报酬，业主无需向经营公司支付费用；且业主在乎的是经营公司承诺的收益，而非经营公司如何处理招商事宜。业主与经营公司不是委托合同关系，而是一种租赁合同关系，经营公司对外招租经营应认定为经业主同意的转租行为。

若在包租期内业主与管理商解除合同，一方面要按照物权法及相关司法解释，确定达到一定比例的业主同意后才能决定。同时因涉及次承租人的利益，应根据《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》中关于出租人、承租人、次承租人之间权利义务关系的规定，追加次承租人为第三人，并向实际承租人释明是否愿意代为支付所欠租金。

2.其他类型合同的条件性

《商品房销售管理办法》不允许开发商采取返本销售或者变相返本销售的方式销售商品房，《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对于不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的的返本销售、售后包租、约定回购等行为，认为是一种非法吸收资金的行为。若满足以下条件，则应认定为借贷行为：（1）不涉及商铺所有权的转移，（2）业主短期内向开发商支付全部对价，（3）履行期内开发商定期支付业主收益，（4）到期后开发商向业主返还对价并回购商铺。

对于出售使用权合同、长期租赁合同，若开发商承诺到期后转移商铺的所有权给业主，则实际就是一种附条件的买卖行为；若到期后不发生所有权转移，也不存在对价返还，出售使用权实际是租赁行为，只在20年租期内有效。对于出售收益权合同，因业主既不拥有所有权，也无占有使用权，但业主需向开发商支付购买收益权的对价，开发商向业主定期支付收益，期满后返还已付对价。性质上属于一种借贷行为，应按借贷关系认定。

（三）开发商的责任承担

1.人格混同的举证难。开发商与管理商是否存在公司法上的人格混同，首先应由业主对此基本事实承担举证责任，后由开发商就不存在人格混同进证证明，但实践中因业主不是该方面证据的持有者，难以对开发商与管理商之间存在人格混同举证。

2.委托关系的成立难。开发商与管理商之间的委托代理关系不太明显，不易取证，更不排除仅是介绍关系。实践中管理商一般都以自己的名义与业主签订协议，因此不宜由开发商对管理商的包租行为承担责任。

3.共同包租的合理性。售后包租包含“售”和“租”两个法律行为，即开发商将商铺出售给业主以及管理商从业主承租商铺共同完成了售后包租这一法律事实。若无包租，业主不会向开发商购买商铺；若无出售，就无法进行包租经营。“售”与“租”构成售后包租的一体两面，“售”是“租”的基础，“租”是“售”的结果。基于开发商和管理商共同完成了包租行为，故包租产生的法律后果也应由开发商和管理商共同承担。

参考文献：

[1]曹惠：《产权式商铺业主能否要求自主经营》，载《山东审判》2015年第1期.

[2]（2015）锡民终字第203号韩璐与无锡嘉饰茂商业发展有限公司、无锡南天广置业发展有限公司、上海南方房地产有限公司、侯树军委托合同纠纷案.

[3]（2016）苏02民终733号陆雪英、丁莎与无锡招商城有限公司合同纠纷案.

[4]（2016）苏02民他11号董道军与江苏神州国际汽车市场有限公司确认合同无效纠纷案.

[5]董惠：《产权式商铺业主能否要求自主经营》，载《山东审判》2015年第1期.

[6]沈晖：《虚拟产权式商铺登记的法律困境和对策》，载《中国房地产》学术版2015年第10期.