康金娉

摘 要：随着中国开放程度的提高，人际交往模式发生巨大变化，国人的婚姻价值观不断发生变化，除国人的择偶标准发生变化外，维系婚姻稳定的纽带由责任向爱情变化，婚姻的不稳定因素也因此增多，让公民在婚姻中无法获得足够的安全感。因此，为了使自己在婚姻关系中的合法利益得到保障，国人开始寻求道德或法律上的手段方法来维护自己的合法利益，夫妻忠诚协议应运而生。然而法律制度在这方面存在空白和漏洞，使得公民在夫妻忠诚协议是否具有效力的问题上莫衷一是。

关键词：协议；忠诚协议；法律效力

夫妻忠诚协议是指夫妻双方在婚前或者婚后自愿签订约定一方有婚外情或者有家庭暴力等情况发生时应当承担的法律后果的协议。夫妻忠诚协议有两个主要内容，一个是夫妻双方要对彼此忠诚，遵守忠实义务，忠实义务是配偶权的派生义务和附属义务，配偶权是指基于法律规定的夫妻身份地位而产生的基本身份权，要维持婚姻关系的稳定就必须遵守同居义务以及忠实义务，因此忠实义务是配偶权的核心内容.[1]。忠诚协议中约定的忠实义务主要是性忠诚，是行为上一种忠诚，人是情感的产物，感情是不受控制，无法对人的情况进行控制，而只能控制其行为。性的忠诚是受人的心理控制，也是属于另一方可以察觉和发现的，法律只能惩罚人的行为，任何人不能因为思想而获罪，基本上只要一方保持了性的忠诚，另一方无法因为他情感上的不忠诚而提起诉讼，要求获得赔偿。忠诚的含义非常的广泛，在婚姻关系中“忠诚”是指夫妻间相互忠诚、相互尊重，遵守忠实义务。忠实不仅仅指行为上的忠实，深层次地也包括精神上的忠实，在签订忠诚协议的时候一般是约定行为的忠诚，违反忠实义务的后果一般包括要求离婚，请求金钱赔偿，请求获得子女的抚养权等等。

对于夫妻忠诚协议的性质界定，专家学者各持己见。有学者认为夫妻忠诚协议是属于道德规范的范畴，是否遵守性忠诚，完全是受自己的道德意识和思想的影响，只能通过提高自己的思想水平来得到更好的约束。而有的则认为夫妻忠诚协议是一种道德规范的法律化，属于法律的调整范畴。另一些学者认为忠诚协议是特殊的民事契约，这种契约与合同类似。笔者认为夫妻忠诚协议是夫妻双方为了保护自己的合法利益以及为了维持自己的婚姻，在婚前或者是婚后自愿订立的，要求夫妻双方对彼此忠诚，是一种在夫妻双方之间设立、消灭民事权利和民事义务的一种民事行为，其性质是一种民事契约。

一、夫妻忠诚协议的效力的争论

对于夫妻忠诚协议的效力认定在现实中存在很大的争论，主要有肯定说和否定说。

（一）肯定说

认为夫妻忠诚协议具有法律效力的依据主要有以下几点：

第一、夫妻忠诚协议是民法中意思自治原则的行为体现，也体現了婚姻法中婚姻自由原则。《婚姻法》第4条“夫妻应当相互忠实，互相尊重；家庭成员间应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。”这个规定刚好体现了这一点。再者夫妻忠诚协议是夫妻双方在平等协商一致基础上达成的协议，是双方真实的意思表示，它未损害国家、社会和他人的利益，它仅仅是婚姻中无过错的一方为了保护其合法权益的有效手段之一，是夫妻双方对他们的共同财产进行分配的一种合意约定。[2]因此作为维护婚姻关系的有利保障，它应该得到法律的支持。

第二，夫妻忠诚协议有利于保障婚姻关系的稳定，减少婚外情、出轨行为的发生。虽然制定协议就是在夫妻双方间订立了一纸合同，有人会觉得这样的做法无异于把婚姻当作买卖，增加了夫妻间的不信任感，但是不可否认的是婚外情是现实生活中导致国人离婚的重要原因之一。签订协议，会使夫妻双方都有一种约束感，就像我们平时在学习，工作中遇到的规章制度一样，因为有了相关的规定，我们往往会很好地约束自己，遵守规章制度。婚姻也一样，签订协议后可以在一定程度遏制婚外情的行为再，有利于重建人们的婚姻观。

第三，夫妻忠诚协议弥补了现有法律的空白和不足。法律作为维护自己合法权益的最具权威性手段，虽然对社会的方方面都有规定，但法律具有滞后性，也因此法律每年都在不断地修订，每年都有新的法律草案出台，对于法律的司法解释也在不断地更新。国家制定《中华人民共和国婚姻法》就是为了给解决婚姻家庭矛盾和纠纷提供法律依据，是为了协调家庭关系，使得夫妻双方在婚姻中的权利得到保障，但是法律具有滞后性，使得有些新出现的社会现象没有法律的明确规定，缺乏法律的保护。因此，夫妻忠诚协议符合法律的要求，它可以弥补法律存在的空白，对暂且法律没有规定的事项进行规范调整，以作为法律有益的补充和完善。

（二）否定说

否定夫妻忠诚协议的法律效力的理由有以下几点：

第一，签订忠诚协议的行为损害了公民的人身权利。法律规定公民的人身自由权和人格权是不受侵犯的。人身权利也是法律明文规定的公民享有的权利，婚姻法也规定了夫妻不仅具有结婚的自由，也有离婚的自由。而忠诚协议涉及的限制的公民人身自由的条款以及涉及人身权的约定与宪法法律相违背，是一种侵犯公民人身权利的违法行为，因此不具有法律效力，不能对当事人产生法律约束力。其次，有关抚养权和探望权的规定，会损害小孩的权利，如果决定离婚，笔者认为孩子是最无辜的受害者，每一个孩子都渴望完整的家庭，如果否定了过错方的探望权，一定程度上会损害小孩的利益。

第二，忠诚协议事先约定损害赔偿金与法理背道而驰，一般而言，赔偿金的金额大小需要根据实际损害大的小来确定，与法理不符。从协议签订到出现违反协议的行为发生时，夫妻共同财产会发生变化，有可能财产会增多也有可能财产会减少，如果还是按照当初约定的赔偿金额进行赔偿，对双方来说都是不公平的，法律规定无损害则无赔偿，损害结果的大小决定了赔偿金额的数值，赔偿也要遵照一定的标准和原则。忠诚协议是在尚未发生损失时就约定了具体的赔偿金，这是一种不合理的行为。

第三，夫妻之间的忠实是私人的义务，是一种道德义务应当用道德进行规范，法律不能随意干预。由于婚姻关系的基础是夫妻双方的感情，而人心和感情又是最不受我们自己的内心支配的，结婚后发现彼此间没有共同的爱好，共同的话题，当婚姻成为一种累赘时，即使将忠实义务上升为法定义务时，也不能让夫妻重获婚姻的幸福感，反而还会使夫妻双方一直处于彼此折磨的状态。再者，判决的主要效力在于它们能被强制执行，通过强制执行最终达到获得赔偿的结果。而夫妻的忠实是很难在司法实践中被强制执行的，再权威的机关也无法控制一个人的感情的。再者如果所有的道德义务最终都依赖法律来维护的，那法律法规则会多到数不胜数，相反还会逐渐削弱道德的功能。

二、对“夫妻忠诚协议”的效力的认定

忠诚协议具有很强的实用性和深远的社会意义，在实物中如何认定一份“忠诚协议”是否生对约定方产生约束力值得我们深入地探讨研究。

通过查询近几年法院对涉及夫妻忠诚协议的案例的法院判决，发现大部分法院在认定该协议的具体效力时都是根据具体情况而定。但总体来说在认定夫妻忠诚协议的效力问题时，，法院在审理时通常认可财产性的协议的效力，而对涉及人身性的内容则予以否定。

笔者认为遵守忠实义务符合社会道德心理，是多人追崇的社会美德，将忠实义务纳入法律保护的范围为更好地解决家庭矛盾提供救济方式，促进社会公平和谐发展。对于夫妻忠诚协议的认定要具体情况具体分析，对于财产性协议如果是婚姻双方的真实意识表示，且分配的财产是当事人的合法财产，该类型的协议的法律效力我们应当给予肯定。而对于身份性的協议，通常情况是不予认可其法律效力，首先对他人的人身等权利进行约定违反了宪法法律的规定，再者抚养权的判定也要参考孩子的意愿以及哪方的条件更适合小孩的成长。下面笔者详细介绍了协议生效的一些要件。

协议是一种类似合同的契约，协议的生效首先要满足合同生效的要件，主要有

（1）签订协议的当事人应当是完全民事行为能力人，这类协议涉及的夫妻双方的权利义务，在对夫妻财产进行处分应该是他们的真实意思表示，只有具有民事行为能力的人才能真正认识该协议。这和离婚一样是不能由近亲属进行代替的；

（2）协议必须是夫妻双方自愿自主签订的，受胁迫、欺诈签订的协议违背了当事人的真实意思表示，不具有约束力；

（3）协议处分的财产必须是夫妻双方的合法财产，而不能是其他第三方的财产；

（4）协议的内容必须是明确的且不能损害过错方的探望权等人身权利；

（5）协议不能损害他人利益以及公共利益。公共利益具有优先性，违反公共利益的协议是当然无效的。

（6）协议格式应当有明确的规定，协议要有两个人的签名，也可以请第三者见证并签名，只有书面协议才具有法律效力。口头协议举证困难，很难成为真实有效的证据。

（7）协议的时效也应当有明确的规定，法律保护很多人的权利，但是如果当事人自己不积极行使权利来保护自己的合法权利，法律也不能给予其很好的救济。因此协议的效力期间应当有所限制，诉讼时效经过后，法院可以不予受理。

经过公证的忠诚协议才具有法律效力，这样既符合了当事人的意愿，又很好地消除了协议带来的不利影响。《公证法》第二条规定：“公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的文书和事实的真实性、合法性予以证明的活动”由此可知公证法并未把“忠诚协议”纳入不予受理的范围。经过公证的协议不仅有正确的格式，更能够获得社会大众对该协议的认同感，也方便了法院进行调查取证，减轻了法院的办案压力，再者经过公证的协议具有更高的可信度和证明能力。。

参考文献：

[1]任卫宁，论夫妻“忠诚协议”[D].北京：中国社会科学院研究生院，2011-06-30.

[2]杨晋玲，夫妻“忠实协议”：一个不应成为问题的法律话题 [J].云南大学学报（法学版）， 2010.6.

[3]夏吟兰.美国现代婚姻家庭制度[M].北京：中国政法大学出版社，1999.第123页.

[4]石楠.论夫妻忠诚协议的法律效力[D].扬州：扬州大学.2013.