赵一平

(中国人民公安大学 法学院 ，北京 100038)

一、引言

有利于被追诉人的证据，简而言之即能够证明被追诉人无罪、犯罪情节较轻的证据，可简称为“有利证据”，反之即为不利于被追诉人的证据，这种证据分类方法已被学者们所广泛认可。近年来，随着赵作海、张氏叔侄、聂树斌等系列重大冤错案件平反，使我们看到了法治的进步，但值得反思的是，这些案件中几乎没有一件是通过正常的刑事申诉程序获得无罪判决，再审的启动原因多为“亡者归来”或“真凶再现”，这引起了学者们的关注，案中有利证据未受到重视问题更是成为关注焦点。部分案件曾出现有利于被追诉人的证据，而办案人员却在不经意间将其忽略，随案移送的常是清一色不利于被追诉人的证据，甚至在有的案件中，辩护律师将有利证据交于追诉方后便石沉大海，最终导致了错误判决。这一方面折射出当前调查取证阶段依然存在的片面取证、不注重证据细节、缺乏有效监督等问题，另一方面也反映出我国刑事证据立法的单一与匮乏，现行成文法中的相关刑事证据规则尚不足以对有利证据形成完善保护。如何确保有利证据顺利进入法庭，使得法官能够获知不利与有利两类证据进而作出公正裁判，仍是目前亟待解决的问题。本文从立法、司法现状出发，结合域外经验，对如何完善有利于被追诉人证据的相关证据规则进行探讨。

二、有利证据的立法现状

我国并没有统一的“证据法典”，相关的刑事证据规则大多散见于《刑事诉讼法》及其司法解释等一系列法律规范中，涉及有利证据的相关规则匮乏，难以满足司法现状需要。这在一定程度上造成了法律制度与司法实践脱节，以至于无法及时回应司法界、律师界乃至法学界对刑事证据立法的实际需求。[1]

(一) 有利证据的收集责任

在我国刑事诉讼中，收集有利证据的责任，主要由辩护人与追诉方承担。现行《刑事诉讼法》第35条规定：“辩护人的责任是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见……”这从法律层面上确定了辩护人有收集有利于被追诉人证据的责任，并且出于职业道德的要求与对成功辩护的追求，辩护人在多数情况下都会积极地收集有利于被追诉人的证据。现行《刑事诉讼法》第50条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证明犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。”《公安机关办理刑事案件程序规定》第57条及部分条款中也有要求侦查机关收集对被追诉人不利与有利两方面的证据。在刑事诉讼中，相关法律规范均明确规定了追诉方有法定责任去收集有利于被追诉人与不利于被追诉人证据的法定职责。

(二) 相关的保障性条款

法律、法规、司法解释和部门规章等在明文规定了追诉方负有收集有利证据责任的同时，还规定有追诉方依法履行收集有利证据职责的一系列相关保障性条款。现行《刑事诉讼法》第39条规定：“辩护人认为在侦查、审查起诉期间公安机关、人民检察院收集的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料未提交的，有权申请人民法院、人民检察院调取。”这赋予了辩护人申请调取证据权。在实践中，辩护人自行取证存在层层阻碍，而通过向人民法院申请调取有利证据，不但提升了取得有利证据的可能性，而且构成对公诉方出示证据的制约，有益于保障有利证据进入法庭而不被故意隐瞒。辩护人申请调取证据的权利在《刑事诉讼法》解释与2018年1月1日起试行的《人民法院办理刑事案件庭前会议规程》中又得到了进一步细化。再者，现行《刑事诉讼法》第52条第四款规定：“凡是伪造证据、隐藏证据或者毁灭证据的，无论属于何方，必须受法律追究。”此条规定明确了刑事诉讼中追诉方隐瞒有利证据应当追责，以承担法律责任的方式来保障有利证据的出示，这种追责机制在《公安机关办理刑事案件程序规定》与2015年9月28日最高人民检察院发布的《关于完善人民检察院司法责任制的若干意见》中又得以进一步明确。

(三)证据规则立法存在多处空白

由于我国缺乏一部专门的证据法典，直接导致刑事证据规则立法整体缺乏系统性且内容过于粗浅，可操作性不强。这种立法现状不仅造成理论研究上的迷茫，而且容易引发司法适用上的混乱，无法真正发挥其规范诉讼活动的功能。[2]以上文所提到有利证据的保障为例，辩护人申请人民法院调取证据，虽然《最高人民法院关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》规定：“辩护人申请调取可能证明被告人无罪、罪轻的证据，应当准许”，但是实际中如果法官断然拒绝辩护人的申请，辩护人并无其他救济途径可以寻求，有利证据依然难以获取。此外，司法责任追究制度仍未形成一套完整的、程序化的追责体系，追责过程不公开、不透明，落实不到位，追责威慑力不足，可能导致类似行为屡禁不止。比如前些年流传办理张氏叔侄案的“女神捕”是否被判刑？因为信息不透明，我们不知道错案追究到了哪一步、不知道相关责任人到底受到什么样的处理。[3]如果隐藏证据没有受到处罚，那在之后的案件中公诉方隐瞒有利证据便会成为常态，又会有多少冤错案件产生？正是由于刑事证据规则立法存在多方面空白，直接导致了司法实践中有利证据的运用出现大量问题。

三、有利证据的司法现状

有学者通过对50起涉嫌杀人罪的刑事错案进行分析，其中存在“忽略无罪证据”情形的有10起，占20%，并且这里所说的“忽略无罪证据”的案例，仅指由辩护方明确提出无罪证据却未被办案人员采纳的案例。[4]在实践中办案人员以多种方式忽略有利证据的比例会更高，笔者将结合近年来多起重大冤错案件的分析，简述刑事司法实践中有利证据运用存在的缺憾。

(一)侦查阶段片面选取不利证据

侦查阶段作为刑事诉讼的启动阶段，“无罪推定”这一法治观念在此阶段却并未得到良好贯彻，侦查人员出于代表国家打击犯罪职责需要，更倾向于相信犯罪嫌疑人就是犯罪实施者，进而尽力收集能够证明被追诉人有罪、情节严重的不利证据，有意或无意地规避有利证据。在陈满案中，一审与二审中法院均主要依据被告人有罪供述、现场勘查笔录、法医鉴定报告等证据，认定其行为已构成故意杀人罪、放火罪，且手段残忍、情节恶劣、后果严重，依法应予严惩。然而在该案再审程序之中却出现众多证人证言证明陈满没有作案时间，综合全案证据无法形成严密、完整的证据体系，最终宣告陈满无罪。[5]从判决书中可以明显发现追诉方片面取证、轻信口供的倾向，众多不在场证明等有利证据被忽略。这些证据在侦查阶段如果能够被全面收集并移送法庭，陈满必能避免遭受23年的错误羁押。侦查阶段的片面取证行为无疑是对整个刑事诉讼程序的误导，严重危害刑事司法的公平正义，而片面取证行为的发生，究其根本是因为侦查行为的任意性与缺乏有效侦查监督。

(二)有利证据进入法庭存在阻力

在我国现行刑事诉讼体制下，近乎全案的证据都由经追诉方最终移送至法庭，案件中有利于被追诉人的证据即为不利于追诉方的证据，此类证据会成为追诉方认定犯罪的障碍。基于诉讼结构设计与追究犯罪的角色承担，追诉方难免会对有利证据进入审判程序进行“阻碍”以规避“败诉”的风险。譬如佘祥林案中，佘母通过多方走访，终于拿到邻市某村党委会为佘祥林开具的“良心证明”，然而当佘母将这一强有力的无罪证明交给公安机关后，公安机关非但未予采纳，还将佘母抓进了看守所，并且还找到那几位出具“良心证明”的村民迫使其改变目击证言，声称没见过佘祥林的“亡妻”，将有利证据从案中彻底抹杀，后“亡者归来”冤案才得以平反。[6]在本案中，追诉方对有利证据的非法干预行为体现得淋漓尽致。简而言之，追诉方之所以敢于在刑事案件中对有利证据进行多种干预，很大程度上源于追责不严。虽然我国《刑法》中规定了妨碍作证罪与帮助毁灭、伪造证据罪等罪名，公检两部门内部同样出台了相关规范，但是始终未能形成一种系统、公开透明的追责机制，因毁灭、伪造、隐匿证据而引起的错案发生后，责任追究难以落实到个人，违规者不受任何警告或惩戒，这在一定程度上助长了追诉方对证据的违法、违规操作。

(三)轻视被追诉人无罪辩解

虽然我国宪法、刑诉法上早已吸收了无罪推定、疑罪从无的法治精神，但侦查机关长期以来形成的有罪推定的办案逻辑、办案传统在当前司法实践中仍占据主流，办案人员更倾向于认定被追诉人的无罪辩解是为开脱罪行、逃避刑罚，往往会对被追诉人无罪辩解轻视、忽视甚至不予理睬、不予收集附卷，使得这一关键有利证据得不到应有的重视。以北京大成律师事务所近年办理过两起案件为例：2013年改判无罪的常某峰杀妻案，案中公诉机关并没有将全部供述笔录提交法庭，被追诉人10次无罪辩解只提交了部分；2014年改判无罪的蔡某某等非法拘禁案中，审查起诉阶段办案的检察官对于蔡某某等人的咨询、异议、辩解均不予回答，完全按照侦查机关意见办理。[7]在案件中被追诉人做无罪辩解实质上属于其行使辩护权的一种方式，不应轻视与变相剥夺。实践中，法官、辩护人对案卷中被追诉人做出无罪辩解的情形进行综合分析后，往往能够对侦查活动是否存在刑讯逼供、笔录造假等情形做出合理怀疑，避免错误裁判。被追诉人无罪辩解的证据价值不言而喻，追诉方轻视被追诉人无罪辩解的行为方式必须从意识层面逐渐转变与纠正。

(四)无罪证据与非法证据排除规则

无罪证据作为一种至关重要的有利证据，不应轻视、忽略，更不宜简单机械地适用非法证据排除规则。刑事诉讼中，无罪证据本质上带来的就是一个“合理怀疑”，而就法官审理案件而言则是应当排除全案实际存在的“合理怀疑”，这也就要求法官面对无罪证据必须进行调查核实，不论其取得是合法的还是非法的。如果无罪证据不经调查核实，而仅因其违背了非法证据排除规则，就将无罪证据从案件证据材料中移除，这无疑是错误的。简单举个例子，多人殴打一名被害者的刑事案件中，其中一名被告人的辩护律师知道有一名证人能够证明他的当事人在事发时并未参与殴打，同案的被告人也有人供述称该名被告并未参与殴打，但该名证人却因种种原因拒绝作证，于是辩护律师采取暴力威胁方式获取了证人证言，形成证据后提交给法庭。此时，如果公诉人提出该证人证言为非法证据，那么依据非法证据排除规则就应当将这一无罪证据直接排除不予质证，这显然是存在问题的。故无罪证据在适用非法证据排除规则时应当有所变通，不应机械适用。

四、有利证据的证据规则完善

通过对有利证据的立法、司法现状进行梳理，发现有利证据在实践运用中之所以出现诸多问题，其主要症结在于刑事证据制度与证据规则存在大量缺陷与空白，因此笔者将以程序化司法为视角，从以下几方面浅析相关证据规则的完善。

(一)强化侦查阶段的监督

侦查阶段作为案件主要证据收集阶段往往最易出现毁灭、隐匿有利证据或不予收集的情形，形成这种现状的重要原因在于侦查行为严重缺乏监督制约。在司法实践中，存在检察监督对侦查权的迁就——检警关系“配合有余、制约不足”。除了宏观体制上，检察权会受制于地方行政机关、党委的不当影响外，在具体的诉讼环境中，检察机关与其他诉讼机关，特别是公安机关的关系也过于紧密，“重配合、轻制约”的检警关系导致了检察权的监督刚性不足，制约乏力，错案的纠正与防控欠缺内在驱动。[8]虽然当前检察机关在看守所派驻了驻所检察官，在执法办案中心也会有值班检察官，但是这些侦查监督活动往往浮于形式、力度有限。因此，从实际情况出发，采取检察机关参与到侦查活动中进行随案监督的方式不失为一种良策。随案监督可以使得调查取证每个环节得到充分的监督、指导与规范，通过检察机关的介入可保障侦查人员取证的全面性、客观性，侦查阶段存在遗漏有利证据也可及时进行提醒与纠正。只有通过不断加强完善侦查活动的监督、制约机制，调查取证行为才会逐渐中立、不再带有明显倾向性，使得有利证据在证据收集中得到保证。

(二)探索庭前证据展示制度

证据开示制度是英美法系中保障双方当事人知悉权的一项重要司法制度。在美国，证据开示制度要求追诉方向对方展示全部的证据，包括有利于被追诉人的证据甚至无罪证据，以避免冤狱。我国虽不属于英美法系国家，但仍可以证据开示制度为参照，探索建立适用于我国的庭前证据展示制度，保证刑事案件中有利证据的出示与运行。

1.美国无罪证据开示制度

美国证据开示制度规定在其宪法正当程序条款之中，庭审前或庭审期间履行证据开示更是属于美国检察官的宪法义务。布雷迪诉马里兰州案中，联邦最高法院首次宣布，追诉方有义务将其所拥有的能够证明被追诉人不构成所指控犯罪的证据主动交给被追诉方。[9]通过该判例，美国的无罪证据开示制度得以正式确立。检察官依据被追诉方请求，必须将有利于被追诉人的证据向被追诉方出示，否则即是违背宪法的正当程序原则，被追诉人有权据此提起上诉并获得重新审判的机会。这种程序设置，使得被追诉方获取有利证据的机会大幅提升，有利证据在庭审中得以更好的呈现，追诉方故意隐瞒证据造成错案的可能性被降低。可以说无罪证据开示制度从程序制度层面规范了有利证据在诉讼程序中的运用，为被追诉方开辟了有利证据的获取途径，不但有助于辩护人开展有效辩护，也有助于防止追诉方隐瞒有利证据，在一定程度上降低了违规证据操作引发错案的可能。虽然无罪证据开示制度的具体实施、制度保障方面在美国国内仍存在一些争议，但其制度原理与其中蕴含的正当程序精神仍值得借鉴。

2.探索中国式证据展示制度

由于我国本土处于职权主义刑事诉讼结构，英美法系当事人主义诉讼模式下的证据开示制度仍需进一步与中国司法实践相结合，进而探索建立中国式的庭前证据展示制度。2012年刑诉法修改时，通过第182条第二款确立了庭前会议制度，这为我国建立庭前证据展示制度奠定了基础；2018年1月，最高院印发试行的《庭前会议规程》第2条规定，庭前会议中人民法院可以组织控辩双方展示证据，我国刑事诉讼庭前证据展示制度得到深化。在此规程之上做进一步构想：首先，我国庭前证据展示应是在法官的主持下进行的有序的证据展示；其次，我国侦查权分配决定了庭前的证据展示中应当侧重于追诉方向被追诉方揭示证据；再次，追诉方不得故意隐瞒有利于被追诉人的证据，如确未发现则应做出未发现有利证据的说明，并由法院将这一情况记录在案；最后，事后发现追诉方确有故意不展示有利证据的行为严格追责。通过这样一个程序设置，既保障了被追诉方对有利证据的获取，又能够防止有利证据的隐瞒与灭失。中国式证据展示制度构建，还应尽快在立法中完善。

(三)加强庭审对证据的实质性审查

随着以审判为中心的诉讼体制改革逐步推进，庭审由形式化逐渐走向实质化，庭审过程较改革前需承担起更多的证据审查职能。这要求法官在庭审前，阅卷审查证据时，应当理清证据证明方向，列明证据清单，准确分离出有利证据与不利证据；庭审时，在听取控辩双方质证与辩论的同时，还应积极就证据进行发问，着重对有利证据进行调查核实，以此探明案件真相，初步形成自身判断；生成判决结果过程中，更应谨慎排除或采纳有利证据，注重有利证据排除的合理性，避免误判或错判。因此，通过制度保障有利证据顺利进入法庭的同时，更应加强庭审对有利证据的实质性审查，确保其在裁判中发挥应有证明作用。

(四)完善隐匿有利证据追责机制

除在诉讼程序过程中加强监督制约、重点审查外，严厉的惩戒措施、透明的追责程序更为关键，这将有利于培养追诉方的司法责任意识，从源头上遏制刑事司法人员在证据上的违规、违法行为。一方面，可以在《人民警察法》、《检察官法》的权利义务章节中，增加隐匿有利证据将追究相关人员行政责任、乃至刑事责任的条款；另一方面，公检两机关应各自出台追责程序细则，明确出现违规、违法行为后，追责调查如何启动、个人责任如何落实、构成刑事犯罪后如何与司法机关、监察委的对接等问题。此外，处理的过程要透明，处理的结果要公开，使得公众能够看到违规、违法案件的处理进度及司法机关在责任追究上的作为，在司法人员内部之间起到警示教育作用，从而在证据收集、运用方面形成良好的正当程序意识，规范刑事司法活动。