胡起达

一般看来，常识是社会大众所熟知的，来源于日常生活或经验法则，无内行外行之分。而特性则往往带有高深的意味，似乎只有专业人士才能谈论，业外人士即便放言，也往往言不及义，所谓术业有专攻。常识和特性的分野是否如此泾渭分明？答案也许并不尽然。

20世纪80年代，曾有商人运送物资跨越大半个中国进行出售赚取差价，陷入倒卖舆论风波的有之，以投机倒把定罪的亦有之。30年后，从东北到海南，从中国到中东，商品之丰富，物流之畅通，大家已司空见惯，并且从中受益。还能将此与违法犯罪直接挂上钩的人，就算有，也已少之又少。可以说，原来少数经济学家所提出的“商品交换是商品经济的特性”，“贸易是市场的特性”，现今都已成为社会大众的常识，并且此观念革新，还成为推动中国经济发展的不竭动力。

近读孙笑侠教授《司法的特性》一书，笔者感到，在司法领域同样存在特性与常识的关系问题。两者关系不尽顺当可能是当下部分问题的症结之一，两者关系的梳理完善则可能成为促进中国法治进步的观念力量。

首先，什么是司法的特性？作者对此以司法的思维特性、司法官伦理、司法与民意、从程序到判决等四大章共14篇论文进行了系统性论述。择其要者，比如，司法权的本质是判断权，通过对有罪无罪的判断、对权利和义务分配的判断，给人民提供道义上的精神支持，给社会创造道义上的精神环境。行政权向社会提供管理秩序和物质力量，跟行政权相比，司法权具有被动性、中立性，注重权力过程的形式性，具有稳定性、专属性、主体的职业性、效力的终极性、权力运行方式的交涉性、管理关系上的非服从性、价值取向具有公平优先性等。

又比如，法学家的思维特征包括：运用术语进行观察、思考和判断；通过程序进行思考，遵循向过去看的习惯，表现得较为稳妥；注重缜密的逻辑，谨慎地对待情感因素；只追求程序中的“真”，不同于科学中的“真”；判断结论总是非此即彼，不同于政治思维的“权衡”特点。

法学学科随改革开放的进程同期重建以来，确已有了极大的发展，对法学的特性也有了充分的研究。但是，包含上述举例在内，有关司法的规律和特性，诚如孙笑侠教授所言，一方面职业共同体内部已经认识到了，另一方面社会外界却还不明白司法和行政相比有什么特殊性。这是否说明，司法的特性之所以成为“特性”，原因仍然在于对应该讲的外界没有“讲够”，对应当讲的公众没有“讲透”？比如，司法权既然是判断权，是对有罪无罪的判断、对权利和义务分配的判断，那么，其结果必然是，有人罪轻、有人罪重，有人胜诉、有人败诉。得不到利益的人，产生不满是人之常情，但是否能够以满意来衡量判断权行使的准确与否呢？显然不能，衡量的标准只能是认定事实是否清楚、适用法律是否准确。

又比如，法律思维既然是追求程序中的“真”，不同于科学中的“真”，那么，就应当承认法律真实与客观真实的区别，通过法律程序确认的真实不一定是现实中的真实。有些事實通过证据可以证明，有些事实则可能天知、地知、当事人知。其结果是，有些案件根本无从查证，当事人自认真理在手，毕竟不等于其证据拿得出手，这既是当事人的无奈，也是司法人员的无奈。若以此推定司法不足为信，不免有失公允。

凡此种种，虽确属司法之特性，但实有必要让更广的外界、更多的公众了解、领会，使之成为社会公众之常识。

（《司法的特性》，孙笑侠 著，法律出版社2016年10月版）