刘华冉+李洋洋

摘 要 食品安全是关乎老百姓生命、健康的头等大事，也是全社会都紧密关注的民生问题之一。在瘦肉精、地沟油、苏丹紅陆续出现的当今社会，如何厘清生产、销售不符合安全标准的食品罪与生产、销售有毒、有害食品罪的区别，准确适用刑法，维护国家管理制度，保障公众利益，是我们每一位法律监督者都必须正视的问题。本文将以工作实际作为出发点，以法律、法规、司法解释等的新旧更替作为分析逻辑，试图对上述问题作出分析说明。

关键词 名利民生 危害 案件

作者简介：刘华冉、李洋洋，天津市滨海新区大港人民检察院。

中图分类号：D926.34 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.11.172

一、基本案情

（一）被告人的基本情况

被告人李某某，绰号“大渣粥”，男性， 1972年3月21日出生，公民身份号码：23232619720321****，汉族，群众，文盲，户籍所在地黑龙江省绥化市青冈县劳动乡双礼村李家围子屯，捕前住天津市滨海新区迎宾街建安里西侧平房，无业。2013年7月2日因犯故意伤害罪被天津市第二中级人民法院判处有期徒刑一年，2013年7月18日刑满释放。

（二）案件的基本情况

2013年8月1日至同年9月21日间，被告人李某某先后在天津市滨海新区大港七邻里菜市场、永明里菜市场、上古林菜市场、石化菜市场等地销售粥品，为使所售粥品制作快捷、口感适宜，其在制粥过程中加入亚硝酸盐。2013年9月11日，被害人赵某某、蒋某某、王某某等共计12人因购买并食用了被告人李某某所销售的粥品而陆续出现中毒现象。天津市滨海新区卫生防病站检测结果：被告人李某某生产、销售的粥品、咸菜及中毒人员呕吐物中均检出亚硝酸盐成分。

（三）案件的诉讼过程

2013年9月21日14时50分许，天津市滨海新区公安局大港分局接电话报警称：其于当日上午10时许，在天津市滨海新区古林街华夏美发沙龙店门口自一个体流动商贩处购买玉米粥，食用后有头晕、呕吐、嘴唇发青等中毒现象。经查发现，暂住于天津市滨海新区迎宾街建安里的李某某具有重大作案嫌疑。同日，民警在天津市滨海新区胜利街五方里26号楼附近将其抓获。次日，其因涉嫌生产、销售有毒、有害食品罪被天津市滨海新区公安局大港分局刑事拘留，同年10月28日经本批准逮捕。

2013年12月11日，天津市滨海新区公安局大港分局以被告人李某某涉嫌生产、销售有毒、有害食品罪向本院移送审查起诉。

2013年12月24日，本院以被告人李某某涉嫌生产、销售不符合安全标准的食品罪向天津市滨海新区人民法院依法提起公诉，并建议对其在有期徒刑一年六个月以上二年六个月以下量刑，并处罚金。

2014年1月3日，天津市滨海新区人民法院依法判处被告人李某某犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，判处其有期徒刑一年六个月，并处罚金五千元。

二、主要争议问题

本案系变更公安机关移送起诉罪名案件，故主要争议无疑集中于案件定性，即“生产、销售不符合安全标准的食品罪”与“生产、销售有毒、有害食品罪”的法律适用问题。

三、分析意见

为了更好的解释分析本案的处理理由，笔者以表格的形式将二罪作如下比较说明：

如上不难看出，区分二罪的着力点是生产、销售食品的特性，即：若生产、销售的食品中未添加任何不能食用的材料，而是由于添加用量超标、制作工艺流程不合理、使用容器不洁净等原因导致该食品不符合安全标准，结合可能引发的危险，以前罪论；若在食品中添加了根本就不能在食品中添加的有毒、有害物质，则不论是否导致危险的产生，均应以后罪论。故厘清“亚硝酸盐”的属性系准确办理本案的首要任务。

（一）亚硝酸盐的物理属性

亚硝酸盐，系一类无机化合物的总称，主要指亚硝酸钠、亚硝酸钾，由于其具有防腐性而被我们广泛使用：

第一，亚硝酸盐可与肉品中的肌红素结合，故常在香肠、腊肠等食品加工业中被作为护色剂而予以使用，以维持食品外观的良好。

第二，亚硝酸盐可以防止肉毒梭状芽孢杆菌的产生，提高食用肉制品的安全性。但是，人体吸收过量的亚硝酸盐会影响红细胞的运作，从而引起中毒，因此，国际及国内均对亚硝酸盐在食品加工中的可用范围及用量作出了严格限制。

（二）亚硝酸盐的法律属性

在分析前，笔者需特别说明：以下部分法律、法规已由新规所取代，但为全面分析本案故而在此仍予以引用。

2009年2月28日通过审议、同年6月1日起正式施行《中华人民共和国食品安全法》规定：“食品生产经营者使用食品添加剂、食品相关产品应当遵守本法。”“食品生产经营者应当依照法律、法规和食品安全标准从事生产经营活动，对社会和公众负责，保证食品安全，接受社会监督，承担社会责任。”该法以“食品安全”取代“食品卫生”，适当扩大了法律对象范围，同时，进一步明晰了“食品”、“食品安全”等基本术语，为其他法律、法规的正确适用提供了依据。

与之相应，国家卫生部分别于2011年4月20日正式发布《食品安全国家标准 食品添加剂使用标准》、2012年11月13日正式发布《食品中污染物限量国家标准》均规定：亚硝酸钠与亚硝酸钾可以作为食品护色剂、防腐剂而用于腌腊肉制品、酱卤肉制品等食品的生产加工，但严格规定了其使用量及残留量。换言之，按照规定标准在食品中使用亚硝酸盐是安全的，亦是国家所允许的，国家所禁止的是滥用亚硝酸盐的行为。

2012年国家卫生部与食品药品监管局联合发布公告：“自2012年5月28日起，禁止餐饮服务单位采购、贮存、使用食品添加剂亚硝酸盐。”此公告的发布必然会引起质疑，即亚硝酸盐是否仍具有食品添加剂的身份名片？笔者认为答案是肯定的，理由如下：endprint

首先，从该公告的发布背景看，其是在深刻剖析了个别餐飲服务单位误将亚硝酸盐当作食盐而导致中毒事件偶有发生的原因后发现，餐饮服务单位不具备使用亚硝酸盐的技术必要性，故为了保证食品安全，保障公众身体健康，从而禁止餐饮服务单位采购、贮存、使用亚硝酸盐作为食品添加剂，而并非从根本上否定了亚硝酸盐作为食品添加剂的物理价值。

其次，从法律效力上看，该公告是依据《中华人民共和国食品安全法》及《食品添加剂新品种管理办法》而制定，故在法律效力上，不能否定上位法所赋予的亚硝酸盐作为食品添加剂的主体资格。

最后，从该公告的适用主体看，其仅限制了“餐饮服务单位”对亚硝酸盐的使用，并未完全排除其他单位或者个人依照规定在食品加工中使用亚硝酸盐。

由此不难看出，亚硝酸盐系可在食品中使用的食品添加剂。

在此基础上，根据2013年5月4日施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条之规定：“在食品加工、销售、运输、贮存等过程中，违反食品安全标准，超限量或者超范围滥用食品添加剂，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的，依照刑法第一百四十三条的规定以生产、销售不符合安全标准的食品罪定罪处罚。”被告人李某某的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百四十三条之规定，应当以生产、销售不符合安全标准的食品罪定罪处罚。

四、思考启示

通过办理该案，笔者认为：我们必须加强对危害民利民生案件的打击力度，切实保障老百姓的利益，但是“加强”不等于“入罪无门槛”，我们仍须坚持以事实为准绳、以法律为依据。依据工作实际情况，笔者有如下两点思考，仅供参考。

（一）注重刑事法律与非刑事法律的交叉适用

鉴于刑法无法涵盖办理危害民利民生案件所必需的全部法律术语、对象范围、数量标准等依据，这就需要借助其他非刑事法律、法规的力量。如承办人在办理本案中便通过适用《中华人民共和国食品安全法》、《食品安全国家标准 食品添加剂使用标准》、《食品添加剂新品种管理办法》等规定，由此明确了亚硝酸盐的性质，进而确定刑法条款的适用。所以，我们在深入理解刑法规定的同时，必须强化对相关非刑事法律、规定的解读与适用，以此保障刑事案件质量。

（二）注重法律效力问题

正如“亚硝酸盐的法律属性”分析所述，为了正确定性，我们在适用刑法的同时，也适用了非刑事法律、规定，由于各项法律、规定之间对于同一问题说明可能不完全一致，或者对于某一问题，某一规定未作出说明，而另一规定中却作出了解释，如此我们就不得不考虑“筛选”问题。那么，“筛选”的标准又是什么呢？此时，我们就不得不考虑法律效力问题。笔者认为，援引时应秉承“上位法优先，下位法补充，二位一体，相为论证”的原则。

全面审查、综合考虑、谨慎博弈、准确适用，作为检察实务人员，笔者必将以此为据严肃、严格办理危害民利民生案件，认真履行法律监督职能，维护国家管理制度，保障老百姓的切身利益。endprint