刘 鑫

德、法职务发明权属机制比较研究及对我国的启示

刘 鑫

职务发明权属机制是配置职务发明权利的重要法律规则，德、法两国作为大陆法系的代表国家，对于职务发明权利归属的立法相对成熟，但是采用了迥然不同的立法模式，两国在职务发明的基本概念界定、权属规则设计、报告机制规定等方面都存在诸多立法差异。有鉴于此，有必要通过对德、法两国的相关规范的比较和立法经验的总结，为我国职务发明权属机制的完善提供参考与借鉴。我国现行《专利法》所规定职务发明权属机制，在规范形式上与德国法的规定较为相近，但基于“雇主优先”的立法模式，在实质运行上则与法国法的效果更为相似。因而在《专利法》第四次修订中，我国职务发明权属机制在概念界定和权属规则的制度和设计上都在向法国法的立法结构靠拢。为保证法律体系的一致性和适应性，《职务发明条例（草案）》借鉴德国经验所引入发明报告机制也应吸收法国的制度设计模式进行修正和简化。

职务发明；权利归属；雇员优先；雇主优先；发明报告机制

德、法两国作为大陆法系的典型代表，分别是“学说汇编”和“法学阶梯”两大民事立法体系的发源地。①1896年《德国民法典》按照古罗马法“学说汇编”的模式，采用“五编式”的立法体例；1804年《法国民法典》按照古罗马法“法学阶梯”的模式，采用“三编式”的立法体例。相关论述参见吴汉东：《知识产权“入典”与民法典“财产权总则”》，《法制与社会发展》2015年第4期。两国知识产权立法肇始于19世纪下半叶，在立法形式上各具特色：德国采用的是民法典统领下各项知识产权制度的单行立法模式，法国则是于1992年颁布《知识产权法典》，采用民法典统领下的知识产权单独法典模式。职务发明作为一项重要的知识产权制度，两国也分别进行了相应地立法予以规制：德国以促进工业企业最大程度地服务于二战为根本目的之“Goring Speer Verordnung”法案为蓝本于1957年颁布了专门的《雇员发明法》，②“Goring Speer Verordnung”法案由当时德国两名部长的名字命名。参见贾佳、赵兰香、万劲波：《职务发明制度促进科技成果转化中外比较研究》，《科学学与科学技术管理》2015年第7期。以规制职务发明法律关系；法国则以专门的条文的形式，在《知识产权法典》工业产权部分第611-7条中对职务发明进行了规定。针对职务发明制度，德、法两国采用不同形式的立法选择，而在内容层面上，两国关于知识产权的概念界定、权利归属、发明报告等也作出了不同的立法设计。鉴于此，有必要对德、法两国对于职务发明的具体规定进行比较研究，以期为我国职务发明制度的完善提供启示与借鉴。

一、德、法职务发明基本概念的不同界定

关于职务发明基本概念的界定，德、法两国在将雇员发明作为职务发明创造的上位概念的基础上，采用了不同的分类标准，德国将雇员发明分为职务发明和自由发明，而法国则将雇员发明分为任务发明和非任务发明。但是在不同分类标准的背后，二者却在实际上设定了大致相同的职务发明范围。

（一）德国职务发明的基本概念界定

在大多数国家的法律制度中，雇员发明与职务发明是具有相同意义并可以互换的概念，而在德国法中职务发明只是雇员发明中的一个类型，换言之，雇员发明是为职务发明的上位概念。根据德国《雇员发明法》的规定，雇员发明可以划分为职务发明和自由发明，其中职务发明是为“受管理的发明创造”，而其余雇员发明则属于自由发明。①《德国雇员发明法》第4规定：“受管理的发明创造（职务发明）或自主发明创造都属于本法所称雇员发明”。在职务发明和自由发明二分法的制度体系下，职务发明的认定标准即为雇员在劳动关系存续期间完成的发明创造是否属于执行单位的工作任务的情形，或者是否属于利用工作便利或工作经验的情形。具体的德国雇员发明分类结构如下图1所示：

图1 德国雇员发明的分类结构图

（二）法国职务发明的基本概念界定

法国《知识产权法典》第611-7条的规定同德国《雇员发明法》一样，以雇员发明作为职务发明创造概念界定的逻辑起点，但不同的是法国将雇员发明则划分为任务发明和非任务发明。②参见陈驰：《法国的雇员发明制度及其对我国的启示》，《江西社会科学》2008年第2期。其中，任务发明是指“雇员执行与其实际职务相应的发明任务的工作合同，或者从事雇主明确赋予的研究和开发任务而完成的发明”，③参见《法国知识产权法典》第611-7条第1款前段之规定。其余的雇员发明则为非任务发明，而非任务发明还可以进一步区分为“任务之外可归属雇主的发明”和“任务之外不可归属雇主的发明”，④参见何敏、肇旭：《职务发明类分之中外比较与研究》，《科技与法律》2009年第3期。前者主要是指利用工作便利或工作经验所完成的发明创造，后者则是指雇员自主进行的发明创造。因此，可以说，法国雇员发明中的“任务发明”和“任务之外可归属雇主的发明”，分别相当于德国法中“执行工作任务”和“利用工作便利”两种职务发明类型；“任务之外不可归属雇主的发明”则相当于德国法中的自由发明。具体的法国雇员发明分类结构如下图2所示：

图2 法国雇员发明分类结构图

（三）两国职务发明概念的相同范围

如前所述，德、法两国在职务发明概念界定上采用了不同的分类标准，但是两国对于职务发明范围的界定却基本相同。如下图3所示，德国和法国均采用“履行职务”要件和“利用资源”要件作为职务发明范围的界定标准。具言之，按照德国职务发明和自由发明的分类方式，职务发明可以涵盖“履行职务”（即“执行工作任务”）所完成的职务发明创造和“利用资源”（即“利用工作便利”）所完成的职务发明创造；而按照法国任务发明和非任务发明的分类，任务发明只包括“履行职务”所完成的职务发明创造，而“利用资源”所完成的职务发明创造则需要对非任务发明进一步进行细分，即为“任务之外可归属雇主的发明”。由此看来，德、法两国对职务发明的类分实质上是相同的，在雇员发明的逻辑前提下，德国法中“执行工作任务”的职务发明同法国法中的任务发明、德国法中“利用工作便利”的职务发明同法国法中的“任务之外可归属雇主的发明”、德国法中的自由发明同法国法中的“任务之外不可归属雇主的发明”，三者相互对应，内涵与外延也是几乎相同的。

图3 德、法职务发明概念界定对比图

二、德、法职务发明权属模式的差异设计

关于职务发明权属模式的设计，德、法两国做出了两种完全不同的立法选择，其中德国是“雇员优先”职务发明权属模式的典型代表，法国则是“雇主优先”职务发明权属模式的典型代表。①参见石怀霞：《职务发明的权利归属制度研究》，《中国高校科技》2015年第10期；谭艳红、黄志臻：《试论我国职务与非职务发明专利权的权属界定及其完善》，《南京工业大学学报（社会科学版）》2011年第6期。不同的立法模式使两国在职务发明制度设计上呈现出不同的权利配置方式，而在实际运行中两国不同的职务发明权属模式则展现出相近的利益分配效果。

（一）德国“雇员优先”的职务发明权属模式

作为“雇员优先”模式的典型代表，德国1936年《专利法》在确定专利权归属时，最早采用“发明人主义”原则，即“专利权属于发明人或者其合法继受者”。②参见《德国专利法》第6条第1款。如下图4所示，在德国无论是职务发明还是自由发明，其最初均由发明人所有，雇主仅享有对职务发明优先购买或使用的权利。一般说来，雇主对于职务发明的使用权并不具有排他效力，雇员仍可以自己使用或许可其他人使用。在这样的情况下，雇主的利益诉求无法得到满足，因而雇主往往会行使优先购买权，向雇员购买职务发明的专利权，成为职务发明专利权的合法继受者，完成职务发明权属从雇员到雇主的移转。实践中，雇主与雇员之间进行职务发明权属转让的过程中，其交易成本是不可小觑的，尤其是在经济利益驱使下雇员产生的自益倾向，无疑会进一步影响雇主与雇员之间的权利转让或者许可，严重制约职务发明创造的高效转化和充分运用。③See Robert P. Merges, “The Law and Economics of Employee Inventions”, 13 Harv. J. L. amp; Tech.1 (1999-2000), pp.14-15.

图4 德国“雇员优先”的职务发明权属模式图

（二）法国“雇主优先”的职务发明权属模式

作为“雇主优先”立法模式的典型代表，法国《知识产权法典》规定雇主可以原始取得职务发明创造的专利权等相关财产权利。如下图5所示，在法国的职务发明创造的框架中，任务发明与任务之外可归属雇主之发明的权利归属规则略有不同，其中任务发明直接归属于雇主，而“任务之外可归属雇主的发明”基于雇员执行职务原因、企业经营范围需求以及利用工作经验和工作便利等因素，雇主有权选择要求雇员让与全部或部分工业产权（主要是专利权或申请专利的权利）。①参见《法国知识产权法典》第611-7条第1、2款前段之规定。此外，只有不属于职务发明范畴的“任务之外不可归属雇主的发明”的专利权才直接归属于雇员。由此看来，在法国“雇主优先”的职务发明制度体系下，雇主占据了法律关系的主动，雇员发明人则不得不依附于雇主。

图5 法国“雇主优先”的职务发明权属模式图

（三）两国职务发明权属的相似效果

如前所述，德、法两国分别采用“雇员优先”和“雇主优先”的职务发明权属模式，在雇员与雇主之间的权利配置存在极大地区别。但是，随着技术创新力与市场竞争力之间关系的日益密切，雇主掌控职务发明专利权的诉求也愈发强烈。因而，在德国“雇员优先”的立法模式下，雇主会更多地选择同雇员进行交易，成为职务发明的合法继受者；在法国“雇主优先”的立法模式下，任务发明的专利权本身就归属于雇主，针对“任务之外可归属于雇主的发明”，雇主往往也会作出要求雇员让与专利权给自己的选择。由此可见，在两国不同的职务发明权利归属模式下，职务发明的专利权最终一般都会由雇主所享有，而雇员则能获得相应的物质回报，只是在两种立法模式下物质回报的表现形式有所不同：在德国“雇员优先”的立法模式下，雇员获得的物质回报是向雇主转让职务发明专利权的交易对价；在法国“雇主优先”的立法模式下，雇员获得的物质回报则雇主向其支付的奖励或者报酬。与此同时，必须承认的是，在德、法两国不同的职务发明权属模式下，雇员与雇主的法律地位存在一定差异，具言之，“雇员优先”的职务发明权属模式在很大程度上有利于保障雇员发明人的权益，凸显出“重雇员主义”的价值导向；而“雇主优先”的职务发明权属模式则更多地偏向于雇主的利益，呈现出“厚雇主主义”的立法倾向。因此，可以说，德、法两国所采用的不同的职务发明权属模式设计，在实践中权利配置的最终效果大体相似，仅存在价值取向上的细微差异。

三、德、法职务发明报告机制的区别规定

职务发明报告机制作为明确职务发明权属的程序性规则，其具体运行模式为雇员完成发明创造后需向雇主履行书面报告义务，与此同时雇主要想获得该职务发明的专利权等相关财产权利则需在规定期限内及时做出书面的权利主张。德、法两国由于职务发明权属模式的不同，报告机制在两国职务发明制度中的作用也有所区别，下文将分述之。

（一）德国职务发明报告机制的具体规定

在德国“雇员优先”的立法模式下，职务发明专利权由雇员初始享有，报告机制的作用在于避免雇员隐瞒职务发明，损害雇主对职务发明的合法权益，并且为雇主顺利取得职务发明专利权创造条件。德国职务发明报告机制的具体运行模式如下图6所示，雇员应当自发明完成之日向雇主报告其发明的情况，不论职务发明还是自由发明，均需向雇主履行书面报告义务。针对雇员的发明报告，雇主可以作出三种选择：一是自收到雇员发出的发明声明之日起4个月内积极做出书面的权利主张；二是在自收到雇员发出的发明声明之日起4个月内怠于主张权利，未作出任何意思表示；①参见《德国雇员发明法》第5、6条第1、2款规定。三是主动声明放弃权利。在前两种情形下，如若雇主的权利主张成立，则该发明为职务发明；而在最后一种情形下，该发明为自由发明。由此可见，在德国职务发明报告机制中，雇主可采用作为和不作为两种方式来主张权利。②参见蒋舸：《德国〈雇员发明法〉修改对中资在德并购之影响》，《知识产权》2013年第4期。

图6 德国的职务发明报告机制运行模式图

（二）法国职务发明报告机制的具体规定

在法国“雇主优先”的立法模式下，职务发明报告机制则主要适用于“任务之外可归属雇主的发明”，以便于雇主行使要求雇员让与全部或部分职务发明专利权的选择权，明确“任务之外可归属雇主的发明”的权利归属。法国职务发明报告机制的具体运行模式如下图7所示，雇员应当自发明完成之日向雇主报告其发明的情况，雇主则应当自收到雇员发出的发明声明之日起4个月内作出声明，如果雇主积极主张权利，则其可以取得该发明创造的全部或部分的专利权或者申请专利的权利，如果雇主放弃该权利，则专利权不溯及既往地回到雇员发明人手中。①参见何蓉：《法国的职务发明专利归属制度简析》，《重庆科技学院学报（社会科学版）》2016年第4期。如此一来，对于“任务之外可归属雇主的发明”的权利配置，就有了明确的法律程序，可以更加快捷的确定雇员发明的权利归属。

图7 法国的职务发明报告机制运行模式图

（三）两国发明报告机制的立法比较

如前所述，德国和法国在职务发明权利归属机制中都设定了发明报告机制，但二者在适用范围和运行模式上有诸多不同。首先，在适用范围上，采用“雇员优先”立法模式的德国和采用“雇主优先”立法模式的法国有所不同，德国为实现职务发明创造专利及相关财产权利由雇员向雇主的移转，发明报告制度涉及全部雇员发明，包括“履行职务”所完成的职务发明、“利用资源”所完成的职务发明，也包括自由发明；基于“雇主优先”立法模式下，雇主对于“履行职务”所完成的职务发明的充分控制，法国的发明报告制度仅涉及“利用资源”所完成的职务发明。其次，在运行模式上，德国在其《雇员发明法》采用雇主在指定期限的积极主张权利和为雇主消极不作声明即自动取得职务发明创造的专利权及相关财产权利的双重权利主张模式；法国对于“利用资源”所完成的职务发明的报告机制，则采用的是雇主消极主张的模式，即只有雇主在指定期限内声明放弃权利，职务发明创造才归属与雇员。

四、我国职务发明权属机制的完善启示

比较法研究作为一种重要的法学研究方法，具有多种作用，如提高对法律本质的认识、提供立法参考资料、促进国家交流与贸易等。为我国立法提供参考资料则是对德、法两国职务发明权属机制进行比较研究的根本目的之所在。鉴于此，有必要从职务发明创造的概念界定、职务发明创造的权利配置、发明报告机制的制度设计三个方面来阐述德、法两国立法经验对我国完善职务发明权属机制启示。

（一）职务发明创造的概念界定

在职务发明创造的概念界定方面，我国同德、法两国存在一些差异，首先从“职务发明”这一术语来说，我国《专利法》在立法之处基于公有制的计划经济体制，不存在“雇主-雇员”式的劳资关系，因而没有法使用德、法两国所采用的“雇员发明”的说法。①参见金海军：《知识产权实证分析[Ⅰ]：创新、司法与公众意识》，知识产权出版社2015年版，第27页。此外，也正是由于《专利法》制定之时，我国还不存在“雇主—雇员”式的劳资关系，因而，职务发明法律关系的当事人就没有“雇主”与“雇员”的称谓，而是以“单位”和“发明人”来代替。诚然，随着我国社会主义市场经济改革的深化，“雇主—雇员”式的劳资关系在我国的诞生，“职务发明”与“雇员发明”及“单位—发明人”与“雇主—雇员”在内涵上已基本没有差别，但是基于制度稳定性的考虑，在我国《专利法》的历次修订过程中并未对前述带有计划经济烙印的术语和称谓做出修改，而是保留了原有的术语和称谓，在实施条例等法律解释的辅助下，职务发明法律关系的当事各方完全可以了解这些术语和称谓的新内涵。

其次，在分类标准层面上，我国目前采取的是“二元论”的职务发明分类方式，即职务发明包括“履行职务”和“利用资源”两种类型，与德国对职务发明类型的界定较为相似。而在最近我国新近出台的《专利法修改草案（送审稿）》（以下简称《送审稿》）第四次修改草案对职务发明的分类标准进行了修改，将职务发明限缩为“执行本单位任务所完成的发明创造”，即利用“履行职务”的情形，而原有“利用资源”的职务发明则被排除到职务发明的范畴之外，被纳入到原有的非职务发明范畴之中。②《专利法修改草案(送审稿)条文对照》，http://www.sipo.gov.cn/ztzl/ywzt/zlfjqssxzdscxg/xylzlfxg/201404/t20140403_927396.html，国家知识产权局网，2017年5月10日访问。这样的分类标准同法国“任务发明”和“非任务发明”的分类标准大体相同。而且，在《送审稿》的非职务发明中，“利用资源”的发明创造是允许雇主与雇员进行约定权属的，这与法国“非任务发明”中“任务之外可归属雇主的发明”十分相似。因此，在一定程度上可以说，《送审稿》对我国职务发明分类标准的修改，实际上是从职务发明类分的德国模式向法国模式的转变。

（二）职务发明创造的权利配置

在职务发明的权利配置方面，我国同法国一样采用的是“雇主优先”的立法模式，即职务发明的专利权或者申请专利的权利由单位（即雇主）原始取得，其中，“履行职务”之发明创造的申请专利的权利法定归属于单位，而“利用资源”之发明创造的专利权或者申请专利的权利则可以由单位和发明人约定归属。①参见《中华人民共和国专利法》第6条之规定。这样的权利归属模式，同法国有很多相似之处，例如针对“履行职务”之发明创造，我国同法国一样，都将其专利权赋予雇主；针对“利用资源”之职务发明，我国同法国一样，都没有将其专利权直接赋予雇主。唯独不同的是，对于“利用资源”之发明创造，法国赋予雇主以选择全部或部分取得其专利权的权利；而我国则允许雇主与雇员进行约定，如若未作约定或者约定不明则归属于雇主。申言之，无论是法国赋予雇主选择权的方式，还是我国的约定归属方式，基于两国制度设计中“厚雇主主义”倾向，其结果在实质上往往大致相同，即“利用资源”之发明创造的专利权由雇主取得。

为加强对雇员合法权益的保障，我国新近出台的《专利法修改草案（送审稿）》（以下简称《送审稿》）对职务发明权利归属机制作出了较大修改，借鉴德国等国家的“雇员优先”的立法模式，对“主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造”（“利用资源”之发明创造）的权利归属模式作出较大修改，将雇员作为该类发明创造的法定专利权人，即规定在雇员与雇主没有对职务发明权属进行约定或者约定不明的情况下，该类发明创造的专利权或者申请专利的权利归属于雇员。这样的法律修订，可以有效对缓解“厚雇主主义”的制度设计对于雇员合法权益的侵蚀，保障处于弱势地位的雇员能够在相关职务发明的研发中获得合理的利益分配。而这也在一定程度上动摇了我国“雇主优先”的权属性质，但是由于《送审稿》对职务发明的概念进行限缩，将“主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造”排除到职务发明的范畴之外，②参见《中华人民共和国专利法修订草案（送审稿）》第6条第1款之规定。我国职务发明的“雇主优先”的立法模式并未在形式上发生改变。然而，在实践中，“执行本单位任务所完成的发明创造”和主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造”往往难以严格分离。因此，可以说，我国的职务发明权属机制实际上正在从原来的“雇主优先”的立法模式，转变为“雇主优先”和“雇员优先”并存的双轨制立法模式。

（三）发明报告机制的制度设计

在发明报告机制的制度设计方面，我国在当前正在向社会征求意见的《职务发明条例草案（送审稿）》中，为实现职务发明创造的合理权利配置，设立了职务发明的报告制度，引起了社会各界的激烈讨论。根据《职务发明条例草案（送审稿）》的规定，我国目前草拟出的职务发明报告机制主要适用于雇员完成的与雇主业务有关的所有发明，与德国法的规定较为相似。然而，在我国“雇主优先”的权属模式下，职务发明专利权一般归属于雇主，报告机制实际上并不是实现职务发明专利权由雇员向雇主移转的必要程序，因而将报告机制适用于雇员完成的与雇主业务有关的所有发明也并不必要，徒增制度运行的成本。在报告机制的具体设计上我国草拟的程序也存在一定问题，具言之，我国在“报告—声明”程序的基础上，增加了雇员的“答复—异议”程序，并把德、法两国所采用的4个月的期限一分为二，具体运行模式如下：在雇员完成发明后，须在2个月内向雇主报告。③《职务发明条例草案（送审稿）》第10条第1款之规定。如若雇员在报告中提出该发明应为非职务发明的抗辩，雇主应当进行书面答复，如果雇主不同意雇员的意见，则须进一步说明理由。此外，雇员在收到雇主的书面答复后可以提出异议，雇主则应当在2个月内提出反对意见。①《职务发明条例草案（送审稿）》第12条第1、2、3款之规定。如果雇主在期限内未作出答复的话，则推定该发明为非职务发明。相比德、法两国，我国在职务发明报告机制中增加了一个雇主与雇员之间“答复——异议”程序，无疑会制度设计更为细致，但是也衍生出结构的复杂性和程序的繁琐性所带来的低效性，加大的纠纷解决的成本。

有鉴于此，有必要对我国《职务发明条例草案（送审稿）》中草拟的发明报告机制进行修正，保证制度效能充分发挥。具体建议如下：首先，在适用范围上，为了避免制度成本的不必要增加，我国应当参照法国的制度设计，发明报告机制适用于“利用资源”所完成的发明，而不是向德国一样，适用于全部由雇员完成的发明创造；其次，在运行模式上，鉴于我国和法国的职务发明权属机制较为相似，我国在构建发明报告机制时，应当采用雇主消极主张的制度运行模式，这不仅是对德、法立法经验的借鉴，同时也是基于消极主张的制度运行模式所具有的降低雇主注意义务、减少雇主经营成本、增强雇主对职务发明创造控制力等优越性的考虑。总而言之，我国在构建发明报告机制的过程中，应当参照法国的立法模式，将适用范围限定在“利用资源”所完成的发明创造，并采用雇主消极主张的制度运行模式。

五、结 论

在职务发明权属机制的制度设计上，德、法两国采用了不同的立法选择。首先，在概念界定层面上，虽然两国都将雇员发明作为上位概念，但在具体的类型划分上，德国将雇员发明类分为职务发明和自由发明；法国则将雇员发明类分为任务发明和非任务发明。其次，在权利配置层面上，德、法两国分别采用的“雇员优先”和“雇主优先”的立法模式，虽说最终的实质权属大体相似，但具体的制度运行方式差异很大。最后，在发明报告层面上，由于德、法两国不同的权属模式，发明报告机制的适用也有诸多不同，德国的发明报告机制适用于所有雇员发明；而法国的发明报告机制则仅适用于非任务发明中可以归属于雇主的发明。

通过对德、法两国职务发明权属机制的比较，可以为我国相关法律机制的完善提供重要的立法参考。我国作为“雇主优先”立法模式的适用者，相比采用“雇员优先”立法模式的德国来说，法国在长期的立法实践所形成了各项规范对我国具有更强的借鉴意义。在《专利法修订草案（送审稿）》中，我国在职务发明的分类标准上，已德国模式转变为法国模式，与“雇主优先”模式更为契合。在《职务发明条例草案（送审稿）》中对发明报告机制的设计，我国也应当更多的借鉴法国的立法经验，将其适用范围限定在合理范围内，避免出现不必要的程序规范，保证职务发明权属机制的高效运行。

（责任编辑：王建民）

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1674-9502(2017)06-132-10

作者：刘鑫，中南财经政法大学法学博士研究生。