李晶欣

(西北政法大学 陕西 西安 710000)

论法条竞合的处罚原则
——从法条竞合的关系浅谈

李晶欣

(西北政法大学 陕西 西安 710000)

关于“法条竞合”问题，当今学界众说纷纭。应当区别犯罪竞合与法条竞合的概念，明确犯罪竞合还需要对事实进行判断，而法条竞合仅需要对法条进行选择。

法条竞合

1 法条竞合的关系

法条竞合的关系错综复杂：特别关系、补充关系、吸收关系、择一关系、包容关系、交叉竞合、偏一竞合等。之所以会有这么多分类，是因为切入点不同。应当明确：静态的法条相容与在同一事实上的法条竞合是两个问题，前者是两个因素的相容，而后者是三个因素的竞合。粗略来看，法条与法条之间的关系不外乎三种情况：交叉、包容、相离。当法条交叉与包容时，即产生了静态的法条相容。但牵涉到具体事实时，不论两法条是包容关系还是交叉关系，它们与具体事实间都会形成特别关系。两法条包容的情况自不必论证，且看法条间的交叉关系：交叉关系意味着两罪名存在重合部分，也存在对立部分(但法益必须完全重合，否则存在犯罪竞合的可能)。但若某事实可以同时适用两个罪名，则该事实各要素必然处于重合部分内，此时不管对于哪个罪名来说这一事实都属于特别关系。

张明楷教授在其所著《刑法学》中，将各种法条竞合关系筛选、还原为特别关系，个人深以为然。因前述其他关系，或因逻辑矛盾而不成立(如择一关系)，或系犯罪竞合关系：比如包容犯，其典型表现为“数罪从一罪”，则终究是一种犯罪竞合；再比如吸收犯。有学者主张将吸收犯解构，认为当“既遂行为吸收预备行为”时，实际上是一种法条竞合关系。但个人以为，犯罪行为系一个动态的整体过程，静止地划分出各阶段并将它们视为竞合有失全局，因此此种情况并不适宜用竞合解释。至于补充关系，“补充关系的观察方面，正好与特别关系形成反向关系，二者则形成规范彼此间静态观察的双向关系”[3]，这一解释是恰当的，但个人认为不能因此简单将补充关系归类于特别关系，原因后述。接下来先着重论述特别关系时法条竞合的适用原则。

2 关于“特别法优于普通法”的疑问

先谈法条包容情况下的特别关系，这类似于一个命题：“白马非马”。这个命题的精妙之处在于，白马种属于马，但白马不等于马。特别关系亦然：特别法条虽然概括包含于普通法条内，但特别法条既然被立法单独列出，就一定具有其特别意义，并不能简单地断言凡特别情况都能够按照普通情况处理。因此，当某事实能够适用特别法条时，就必然排斥对普通法条的适用，个人认为不需要根据某种原则进行选择。

再谈法条交叉情况下的特别关系。前节有述，交叉部分中的事实可以分别是两种罪名的特别关系，此时何者为“特别法”？如公司人员利用职务便利秘密窃取本单位财物，刑法第264条与第271条，哪一条更为特别？个人觉得，立法者在规定各项罪名时，实际上是抽象出了许多“典型”，我们在做判断时，也都是以“典型”为蓝本。在本案中，凡对刑法有一定程度认知的人大抵都会最先想到职务侵占罪这一“典型”，因此应认定为职务侵占罪。

3 关于“重法优于轻法”的疑问

“重法优于轻法”作为特别法优先的例外原则，其初衷是为了保证罚当其罪。适用特别法导致刑罚较轻，实际上是刑罚配置层面的问题，正确的做法应是使刑罚适应犯罪，像这样依刑罚定罪，似乎有些本末倒置。况且，如此处置在某种程度上会架空特别法条，使特别法条的设置失去意义。

综上，个人认为特别法与普通法刑罚的轻重差异不应影响特别法条的适用，除非法条有明确规定时才依“重法优于轻法”处置，比如刑罚第149条规定，既构成第141条至148条各条规定的犯罪又构成第140条规定之罪的从一重罪处罚。

4 关于“基本法优于补充法”的疑问

如前所述，补充关系与特别关系是“一体双向”的，既然是“双向”，补充关系必然不完全等同于特别关系，是故个人认为有将补充关系单独论述的必要。

首先，特别关系与补充关系的思维方向是完全相反的。特别关系是先肯定特别法条的适用从而排除普通法条的适用，而补充关系是先否定特别法条的适用转而适用普通法条。特别关系与补充关系的另一个联系与区别是，在法条包容时，特别关系着重评价某一事实的特别要素，补充关系将某一事实的特别要素视为一般要素评价。可见，“特别关系”与“补充关系”并非静态的并列关系，而是同一逻辑关系在思维不同阶段呈现的不同情形。

所谓“补充”，汉语词典中有两项解释：第一，填补不足；第二，在原定的范围、数量之外增加。可见，既然需要“补充”，就说明事实已在“基本”可以评价的范围之外，那么为什么还会“基本法优于补充法”？这是一个逻辑矛盾。“基本法优于补充法”忽略了补充法是在基本法确定不适用时用以补缺的。此时法条虽然客观上存在相容关系，但由于具体事实不能适用特别法条，适用补充法成为必然，不存在于两罪中选择一罪的问题，所谓“法条竞合”也就成了错觉。

综上，关于法条竞合的处罚，我国目前普遍接受的原则应该是“一般情况下特别法优于普通法，刑法有特殊规定时或罚不当罪且刑法没有禁止法条时重法优于轻法”[5]，但个人却觉得，只有特别关系下才真正存在法条竞合问题，而只有当法条间系交叉关系时才会出现选择困难，需要某种原则指导；但此时又并不存在明确的适用原则，只能以“贴近典型”这样的方式确定适用法。

[1] 张明楷.刑法学(第4版)[M].北京.法律出版社.2011.

[2] 松原芳博.刑法总论重要问题[M].王昭武译.北京.中国政法大学出版社.2014.

[3] 柯耀程.刑法竞合论[M].北京.中国人民大学出版社.2008.

[4] 叶良芳.法条何以会“竞合”？——一个概念上的澄清[J].法律科学，2014(1).

[5] 周光权.法条竞合的特别关系研究——兼与张明楷教授商榷[J].中国法学，2010(3).

[3] 转引自张明楷：《刑法学》，法律出版社，2011年7月第4版，页420。

[5] 同上揭，页424。

李晶欣，女，西北政法大学刑事法学院刑法学在读研究生。

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：1672-5832(2017)09-0181-01