刘亚

网络没有国界之分，治理网络侵权和犯罪离不开电子证据……但迄今为止，并没有出现得到国际社会普遍认可的电子证据领域的体制、机制或者规定

7月5日，已经移居泰国七年的加拿大人亚历山大·卡兹在自己曼谷的家中，像往常一样打开电脑准备工作。突然，一群警察破门而入。在他被捕时，警方发现他的笔记本电脑显示的是全球最大暗网犯罪交易平台——阿尔法湾网站的页面。

和阿尔法湾几乎同时被查封的，还有汉萨，它也是暗网上三大犯罪交易平台之一。通过对汉萨长期的潜伏和观察，警方找到了这个黑市的经营者以及在立陶宛、德国和荷兰的服务器。6月20日，警方逮捕了汉萨的两名管理者，并控制了这个网站。

阿尔法湾和汉萨的摧毁行动主要由FBI、美国缉毒局与欧洲刑警组织联合主导，参与方还包括荷兰、泰国、加拿大、英国及法国的数十个政府机构，是史上最大规模的一次国际网络犯罪打击行动。不过，阿尔法湾和汉萨的覆灭并不代表全球暗网的覆灭。事实上，阿尔法湾和汉萨只不过是全球暗网中的一小部分。

9月11日至9月14日，在北京召开的国际检察官联合会第二十二届年会暨会员代表大会上，电子证据保存项目作为会议专题，引起与会的各国总检察长和专家的热议。

在最高人民检察院技术信息研究中心副主任、中国人民大学教授刘品新看来，随着信息通信技术的飞速发展，跨国犯罪案件的数量越来越多，一个案件的各种要素，比如证据、嫌疑人、证人可能同时分散在几个国家。就像暗网，由于跨国犯罪本身的复杂性，加上网络多层匿名机制的障碍，暗网已经成了网络犯罪中的顽疾，打击难度极大。

“与此同时，电子证据作为调查和起诉犯罪的关键，其本身容易被复制、修改、删除。这意味着，电子数据获取和存储难度大，尤其在涉及跨国网络犯罪时，电子证据更是关键中的关键。所以，为克服电子证据在调查和起诉中面临的挑战，国际司法协助是不可或缺的要求。”刘品新向《方圆》记者表示。

电子证据在打击跨国网络犯罪中愈发重要

刘品新介绍，所谓电子证据，是隨着现代电子技术发展而诞生的新型证据种类，笼统而言，所有以电子数据为基础的各种存在形式都能被称为电子证据。与传统的人证物证相比，电子证据具有抽象性，不能被人所具体感知，必须借助特定的设备来生成获取，也必须通过特定的媒介来展示，从而被人所识别和认知。

由于各国的法治水平不同，发展程度不同，各国在电子证据的认定上也存在很大的差距。就我国而言，我国于2012年颁布修改后的刑事诉讼法，正式将“电子证据”列为法定证据种类之一。

在江苏省苏州市检察院公诉二处处长王勇看来，在跨国网络电信诈骗案件中，电子证据正式获得法律认可对于办案而言至关重要，因为在大多数跨国电信诈骗案中，电信诈骗犯罪嫌疑人往往借助网络IP技术，通过语音群呼拨打诈骗电话，所以侦查机关电子证据远程勘验调取的IP地址、通话记录等可以成为案件的核心证据。

“但是，由于司法制度、证明标准差异，导致取证非常困难，很难找到犯罪的完整证据。同时管辖权难以解决，往往贻误侦查良机。”王勇同时表示。

实际上，王勇在办案中所遭遇的难点也是许多法律界人士共同的心声。记者发现，在国际交流场合中，许多外国律师都曾经指出，电子证据的“国际性”是其最大特点之一。所谓“国际性”，是指当前各类的电子证据越来越频繁地出现在国际纠纷或跨国诉讼中，而不管是民事纠纷，还是刑事案件，一旦涉及跨国问题，电子证据的提取与认定就需要遵循不同国家的法律规则，这也在无形之中增加了国际纠纷的诉讼难度。

刘品新举了一个例子，他曾参与过一起跨国知识产权案件，这起案件的当事双方均为跨国公司，所以侵权官司要在中国、美国、越南等国家及我国香港地区同时开打，所以律师在聘请鉴识专家进行电子取证时，就明确要求遵守这些国家和地区的电子证据规则。

在刘品新看来，现如今，网络没有国界之分，网络侵权、网络电信诈骗犯罪、网络恐怖犯罪、网络色情犯罪等更是呈现全球蔓延之势。治理网络侵权和犯罪不仅离不开电子证据，而且许多时候，电子证据往往起到一锤定音的作用。这就要求在国际司法实践中，建立一个为获取电子证据的国际协作机制。然而遗憾的是，迄今为止，并没有出现得到国际社会普遍认可的电子证据领域的体制、机制或者规定。

“数字化时代正在打破我们所有的社会职业关系，刑事司法也不例外。”法国司法部刑事赦免厅副厅长卡罗琳·尼桑德认为，在网络犯罪上，对跨境获取电子证据的严格限制，以及各种匿名技术、加密技术的无限自由化、加密数字货币的诞生，都给在数字化时代起诉罪行增添了诸多困难。

电子取证国际协作的旺盛需求

越来越多的国际司法实践表明，绝大部分国家都有着开展电子取证国际协作的旺盛需求。但与此同时，也有许多国家都在事实上避开了协作取证的方式，选择依靠技术或法律手段进行自行取证。这些替代方式包括远程勘验、跨境搜查与强制披露等。

刘品新介绍，所谓远程勘验，就是将整个因特网或局域网当成一个完整的犯罪现场，由执法人员通过网络对远程计算机信息系统实施勘验，发现、提取与犯罪有关的电子证据。在实践中，执法人员通常会在自己的办公室或者实验室中打开专门的取证电脑，点击取证工具，通过技术手段远程登录境外的服务器等电子设备，检索和提取其中的电子证据。据了解，这种对于无边界的虚拟现场的勘验方式，已经被广泛运用于司法实践。

在我国，远程勘验得到了广泛运用。2016年，最高法、最高检、公安部联合发布的《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》，明确规定，对于原始存储介质位于境外或者远程计算机信息系统上的电子数据，可以通过网络在线提取。为进一步查明有关情况，必要时，可以对远程计算机信息系统进行网络远程勘验。进行网络远程勘验，需要采取技术侦查措施的，应当依法经过严格的批准手续。endprint

跨境搜查则是传统搜查的网络版，是一国执法人员在获得法律授权后进行的在境外搜查电子证据行为，其搜查方式被称为网络调查技术，也可以理解为是黑客技术。

“举例而言，美国存在许多暗网，暗网中存在形形色色的犯罪行为，而暗网的绝大多数用户都在境外。所以美国在打击暗网犯罪行为时，通常会利用黑客技术获取电子证据。”刘品新说。首先，美国执法部门利用软件漏洞，通过互联网将恶意软件部署到目标设备，获取系统的访问权限;然后，在所控设备上执行命令将其变为监视设备，将文件、照片和存储的电子邮件等秘密地上传到由执法部门控制的服务器上，从而获得并固定证据。

强制披露针对的是存储有海量电子数据的网络平台。通常一个国家司法机关为了办案需要，向网络服务商提出明确的义务要求，强制其提供所拥有和控制的电子证据。网络服务商对该需求必须做出回应，提供相应的电子证据。如果不提供的话，通常会受到罚款等制裁。欧洲理事会早期颁布《网络犯罪公约》，其中就规定了这种方法。

取证他国的法律难题

刘品新也向记者坦言，无论是上述哪一种替代方式，都有可能引发严重的法律风险，其效果也不是最佳的。

“首要的法律风险莫过于可能涉嫌侵犯他国的司法主权。”刘品新说。一个国家的司法机关如果在未经他国允许的情况下，直接对他国的服务器进行调查取证，这就存在侵犯其司法主权的嫌疑。换言之，替代方式的合法性界限，已经变得非常不清晰。

在新加坡总检察署副总检察长哈里古玛看来，在数字时代起诉犯罪的另一个主要挑战是云计算。大量数据不再存储在本地计算机硬盘上，而在“云”中，为了获得“云证据”，执法机关必须访问存储在远程服务器上的数据，而传统的相互司法协助已经不能满足获得云证据的条件。这是因为云证据高度不稳定，极有可能在请求到达服务器所在国之前，就被更改或者删除。

“有一种选择是获得云服务提供商的同意而直接取得证据。但不幸的是，提供商也有理由拒绝合作。”哈里古玛说。比如，提供商害怕对其用户的合同承担责任，或来自其他司法管辖区的隐私或数据保护的潜在法律责任。更简单地说，很多提供商认为他们没有必要与其他国家的司法机关合作，特别是在没有商业动机的情况下。

“在这种情况下，国际共识必不可少。如果没有一定的共识，访问存储在另一个管辖区内服务器上云证据的检察官可能面临被另一个国家起诉的风险。我们认为，国际框架不能限制调查人员只能在数据所有者同意的情况下才能访问云证据，无论所有者是嫌疑人还是服務提供商。”哈里古玛表示。

“现在的数字证据越来越多，但也越来越难以获取。出于这个原因，我们需要重新思考司法与这些新信息技术的关系，因为我们的司法当局越来越依赖于与互联网供应商的合作。”比利时司法部高级副总检察长安德烈·范多伦表示。比如调查人员在办案过程中，通常需要迅速知晓脸书（Facebook）账号的用户是谁、嫌疑人通过网络电话（Skype）与谁取得过联系、失踪者在推特（Twitter）上发布消息时的位置在哪、嫌疑人通过瓦次普（Whatsapp）进行联系时说了些什么，等等。

“但是，如果供应商位于比利时境外，那么在获取这些信息数据时就会存在很大的障碍。原则上，我们需要通过欧盟来获取欧盟内部数据以及海外供应商，尤其是美国供应商所持有的数据。”安德烈·范多伦说。

“如何避免引发的外交风险，也可能成为一个棘手问题。跨境取证方式有可能被认为是间谍行为，或者敌意行为，甚至是网络武装攻击行为。”刘品新表示。此外，一个国家的司法机关有没有权力强制他国注册或运作的网络平台进行数据固定和披露，更是一个法律难题。

国际司法协助的新路径

电子证据的获取困难重重，那么出路何在？“对于国际司法协助中电子证据存在的诸多问题，我认为应从三方面来解决，一是国家之间利益权衡，二是平台利益权衡，三是国际司法协助机制的建立。”刘品新表示。

“首先，不同国家在惩治网络犯罪的共同利益与协作付出之间应当进行权衡。换言之，传统的利益平衡理论，在现如今确立电子证据国际协作的可行路径方面，需要焕发出新的生命力。电子证据国际协作能不能顺利推进，关键在于不同国家如何让渡权利，构建共识。”刘品新指出，如果一个国家在获取域外电子证据上，只是期望他国提供协助而自己不愿意给予他国协助，或者只是期望依托先进的技术手段或国内法许可的方式进行自行取证，就不可能有效地化解风险。因此，不同国家必须派代表一起共同商定关于电子证据国际协作的条件、程序、手段或规则等。

“其次，不同网络平台在参与网络空间治理与商业付出之间应当进行权衡。”刘品新说。当今世界，网络平台发展得越来越壮大，有的“巨无霸”富可敌国，更掌握着海量的网络数据。网络平台参与甚至主导网络空间的治理，已经成为许多国家的内部声音。在国际司法舞台上，网络平台也有参与网络空间治理的责任。这需要它们为协助各国司法机关的合理取证要求，让渡必要的商业利益，比如取证投入。

卡罗琳·尼桑德认为，针对网络犯罪这个时常游离在司法范围外野蛮生长的犯罪生态系统，我们正在研究一些技术和法律工具，但这些工具的法律效力能否被法院确认还尚未可知。另一方面，随着犯罪的发展，网络平台可能会被赋予新的法律义务，比如信息披露，退一步而言，至少也得加强执法部门与网络平台的合作。

安德烈·范多伦表示，从目前来看，在刑事司法方面还没有出现一家国际或欧盟机构，对网络平台的加密技术使用进行规范，也没有哪个欧盟国家能够独立解决这一问题。所以当务之急是，欧盟要采取措施以协调各国，并与供应商以及供应商所在的第三方国家进行协商。

“让各国坐下来协商已经不是一件容易的事，而让协商达成一致，让电子证据的国际协作机制落地更是难点，也是重点。”刘品新建议，十多年前，欧洲理事会通过的《网络犯罪公约》在探索电子证据国际合作机制方面，起到了阶段性的作用。现在，人类社会进入了新的历史时期，亟须一部新的网络犯罪公约。这个公约可以是由中美两个大国牵头主导的，主要内容应当规定直接合作方式。

亚美尼亚总检察长阿尔图尔·达夫特杨则表示，该国目前正在制定新的刑事诉讼法，新法将依据欧盟标准制定，针对电子证据的收集、使用和许可问题单独进行调整。通过对电子证据统一进行的法律调整，以及对国际合作范围内新技术的应用，将从本质上加快数据的传递，缩短了关于法律协助请求的执行期限。

“作为与计算机犯罪进行斗争的主要手段，包括电子证据收集和传递范围内的国际合作，需要不断地加以完善。”阿尔图尔·达夫特杨认为，为了进行有效的国际合作，重要的不仅仅是现行的国际公约和其他法律手段，还包括人为因素——不同国家主管部门工作人员之间的相互尊重、信任和帮助，这将大大缩短法律协助请求的执行期限，同时提高其执行质量和效率。endprint