张笑宇

〔摘要〕 毛泽东在1948年给刘少奇的一封电报中，谈到实施《中国土地法大纲》的策略问题，包含了毛泽东对法律策略性的理解和关注，即重视法律的功能性、工具性和现实性（“法律三性”）。“法律三性”是毛泽东法律思想中“法律策略主义”的直接表现，重视法律策略主义，可以拓展和丰富人们对法律的认识，也对目前我国全面推进依法治国、形成完善的党内法规体系以及现代法律制度的实施具有重大的启发和意义。

〔关键词〕 土地改革；法律三性；法律策略主义

〔中图分类号〕D909 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1009-1203（2017）02-0083-04

1948年3月，中共中央离开陕西，向华北转移，这象征着共产党的各项工作开始着眼于全国，而工作区域的转移则意味着政策视野的变化。对于1937年在延安写出《实践论》和《矛盾论》的毛泽东来说，如何将地方土地改革的政策和经验推广到全国，如何贯彻执行“五四指示”和《中国土地法大纲》，不仅体现了“从实践出发”、“抓住主要矛盾”等哲学视野要求，也体现了采取何种策略有效“实现法律目的”的法学视野要求。这两种视野要求包含了一脉相承的思想进路，其中法律实践的思想，像是一次印证其哲学思想的尝试。毛泽东在1948年给刘少奇的一封电报中 ，就充分体现了这种特有的法律方法论思想。本文尝试从这封电报的内容入手，结合当前法律现状，历史性地探寻毛泽东对法律特点的可能性认识，并将其定义为一种“法律策略主义”，进而说明这一认识的理论价值与现实启示。

一、毛泽东对法律实施策略的认识

毛泽东在1948年给刘少奇寄去一封电报，题为“在不同地区实施土地法的不同策略”，这里的“土地法”是指以废除封建土地所有制为目的的《中国土地法大纲》，也即针对全国各地已经、正在、即将开展的土地改革工作的法律规定。值得注意的是，作为针对土地制度的根本性变革而制定的《中国土地法大纲》，与一般性的法律实施不大相同，这体现在法律文本所陈述的目的上。《中国土地法大纲》的前四条规定如下：第一条 ，废除封建性及半封建性剥削的土地制度，实行耕者有其田的土地制度。第二条， 废除一切地主的土地所有权。第三条， 废除一切祠堂、庙宇、寺院、学校、机关及团体的土地所有权。第四条，废除一切乡村中在土地制度改革以前的债务。

从表面上看，这和现在的制定法有所不同，它是为了改造社会而不是为了保护法益而制定的法律。虽然我们很难说改造社会就不保护法益，或者保护法益并不涉及改造社会，但这“四个废除”却是直接指明了法律要改造的对象，立法的意图和任务在这里是同一的。在这个意义上，就容易理解为何现代法律的重要功能是维系社会稳定 〔1 〕，而新中国成立前后的法律实施往往是运动式的，也容易理解，毛泽东在谈及法律实施时为什么要讲究策略。

在电报中，毛泽东区分了三类地区，分别是日本投降以前的老解放区，日本投降至大反攻即1945年9月至1947年8月两年内所解放的地区，大反攻后新解放的地区。在这三类不同的地区，毛泽东认为它们的工作中心（也即土地改革的进程）有所不同，这种不同主要是依据群众觉悟程度和组织程度与当地地主和富农势力的不同，从而分别采取组织贫农小组而不是重分土地、组织贫农团并重分土地、分阶段实行土地法的不同策略。在共产党的农村政策和土地改革中，阶级意识形态是作为基本的政治話语的，共产党的农村工作都是建立在这种阶级话语基础上的，所以，不同地区的阶级状况就成为采取不同策略的依据。

第一，毛泽东认为，作为不同策略来由的阶级状况，是以群众觉悟、组织程度和地主富农的势力为辨别标准的，其中，群众的组織和地主富农的势力体现出对立的状况，而群众的觉悟则表现出斗争的态势。这里潜在的前提是，群众需要依靠觉悟来获得这种意识，因而必须用动员的方式使农民尤其是贫雇农获得斗争意识，从而实现翻身。也就是说，土地改革虽然已经写入《中国土地法大纲》的法律条文，但如何进行土地改革并不仅仅是立法的问题，归根到底还要依据不同的具体情况施以不同的策略，其核心则是如何完成对贫雇农的动员。于是，毛泽东的法律策略，包含了一个从法律条文到政治动员的转换，这种转换体现了毛泽东法律思想的功能主义面向。立法有目的，而实现目的仅靠立法是远远不够的，归根到底，任何社会关系的变革都需要强大的推动力作为保证，法律的推动也不例外。

第二，按照现代法学的逻辑，既然《中国土地法大纲》就是要完成“四个废除”，那为什么在新解放区还要先保护富农的利益，不能一分到底？毛泽东认为，分阶段实施法律，甚至为了实现法律的目的，在一定程度上不完全遵循法律的规定，并不是一种不好的行为。也就是说，制定一部法律肯定会有某种目的（立法意图），法律条文并不能完全涵盖或者适应这个目的的实现，此时，就需要对这些法律条文进行策略上的改动。分阶段实施就是如此，它依然承认立法的目的，但对法律条文本身抱有一种质疑的态度。于是，毛泽东的法律策略，还包含了一个从法律条文到立法意图的转换，这种转换体现了毛泽东法律思想的工具主义面向。之所以需要制定一部法律，往往是体现了人们承认了这部法律的立法意图，并且达成了共识。立法意图至少不仅仅是人们用来揣测和理解法律条文具体含义的说理性要素，更是人们用来判断和辨别法律条文是否适应现实状况和是否有助于实现立法目的的标准，为了实现立法意图，就需要将法律条文视为一种可以灵活使用的工具。

第三，这封电报是毛泽东给刘少奇的私人电报，而刘少奇是实施《中国土地法大纲》和新解放区工作的负责人。毛泽东认为，法律的实施离不开法律的实施者对法律的理解。虽然已经有成文的法律，但法律的实施依然离不开具体的负责人，这实际上是对“法治”和“人治”的一种融贯性理解 〔2 〕。毛泽东的融贯性理解，是基于解放和建立新中国的历史使命，所以，法律实施往往是主动出击的，法治的实现体现为政治目标的实现，这必须依靠法律实施工作的负责人；邓小平对法律的理解，出发点是和平时代下要遏制严重的特权和腐败现象，此时法治的目标是要限制扩大化的权力，目的是要保护正当权益 。在这里，毛泽东对法律的理解具有一种历史性，充分考虑到当时的时局和面临的问题，具有非常浓厚的现实主义面向。

总的来说，在电报内容背后，包含了毛泽东较为深刻的法律思想意识，即功能主义、工具主义和现实主义，这三个面向，实际上也就是毛泽东法律思想特点的来源，即对法律的功能性、工具性和现实性的认识。

二、毛泽东法律方法论的特点

众所周知，抗日战争结束后的解放战争时期，共产党和国民党除了在军事战略上发生对抗外，在如何取得民心上更是竞争不断。应当说，共产党在这个问题上，一如既往地贯彻农村包围城市的战略，其主要任务就是要在农村建立无产阶级政权的合法性，这是共产党当时在农村进行土地改革的大背景，因此，共产党对农民分地的回应就变得非常重要。毛泽东认为，“在抗日战争时期……我党主动地把抗日以前的没收地主土地分配给农民的政策，改变为减租减息的政策，这是完全必需的。日本投降以后，农民迫切地要求土地，我们就及时地作出决定，改变土地政策，由减租减息改为没收地主阶级的土地分配给农民” 〔3 〕。土地改革作为一种回应，必须要回答的是，共产党应当如何通过实施法律来完成土地改革，即为何利用法律、如何利用法律、何时利用法律这三个问题，而这恰恰是构成法律实施策略的三个关键，即法律的功能性、法律的工具性和法律的现实性。

首先，法律的功能性是指通过制定和实施法律的方式，来达到某个目的（这个目的通常是社会目标），法律的功能主要在于一个社会目标。不过，由于社会目标本身就是在不断发生变化和完善的，随着社会發展，我们可能对这一目标本身要进行重塑和再造，因此，法律的原初意图也就不可避免地发生改变，在这种情况下，法律的功能就必须要面临取舍。究竟是要实现原初意图还是修订意图，从毛泽东认为法律实施存在策略性问题来看，他更认为法律的功能应当追求的是修订意图。这是因为，当我们依据某个时间点的现实情况拟定一个社会目标时，法律文本可以对可能遇到的困难、障碍作出预测。然而，法律策略思想则意味着法律文本可能无法解决法律实施中遇到的困难和障碍，这其实已经将法律的功能定位于不断发生改变的修订意图上了。在这个意义上，法律的功能性就不仅是要实现某个社会目标，它至少还包括了如何适应社会目标自身不断发展和完善的内容。

其次，法律的工具性是指法律在某些时候更像是一种工具，这个工具或许是话语性的，如人们有时会感觉“打官司”的作用没有“威胁打官司”的作用大；或许是伦理性的，如人们有时会发现，当法律评价符合人们的道德预判时，就会得到赞许，而如果不符合道德预判，就会受到批判；也有可能是权力性的，如人们有时也会看到，一部新法的颁行往往会带来社会关系的变革，但并不一定会符合新法颁行的目标。实际上，将法律视为工具或认为它本身就存在意义，这往往不是主动选择，事实上法律通常是滞后的，当人们立足于当下的具体情况时，所依据的法律却总是基于过去的具体情况。这就意味着，如何使用和适用法律条文也是一种取舍，甚至是一种决断。而一旦人们承认法律实施离不开决断时，那么法律就成了一种工具，它不仅是实现某个社会目标的工具，也是理解、辨别、陈述现实情况的工具 〔4 〕。

再次，法律的现实性则是指法律制度不是来源于意识的想象，而是根源于社会现有的所有情势，这种情势不仅决定了要追求什么样的社会目标，也决定了如何实现这个社会目标，还决定了实现社会目标本身的现实可能性。显而易见，毛泽东对法律现实性的理解，是与他的“实践论”、“矛盾论”一脉相承的。虽然说法律文本并不能等同于理論，但法律制定本身就需要建立在对社会情势的抽象概括基础上，所以法律实践自然也就存在不符合法律制定意图的可能，这种理解则进一步体现为法律的工具性。同样，对法律制定的意图和社会情势的理解也符合矛盾论中矛盾双方相互影响相互促进的方法论观点，这种理解则进一步体现为法律的功能性。因此，毛泽东对法律的理解在很大程度上是建立在其哲学思想基础上的，这样的话，电报中的策略思想所指向的其实就是务实，不仅政治工作需要务实，法律实践同样如此。

总之，“法律三性”构成了一种较为独特的法律思想，可以称之为“法律策略主义”，它是指包括法律的制定、解释、实践、评价等活动在内的法律实施，是讲求策略的。一次成功的法律实施，背后必然有着高效的策略安排，而每一次失败的法律实施背后，也往往是忽视策略的安排，依靠“法律实施乃是一种理所当然”的感觉，甚至在失败后，仍然固执地认为问题不在于法律实施缺乏策略，而在于人们没有法治意识和法治精神。可以想见，与法律策略主义相对立的就是一种法律本质主义，只有认为法律具有某种本质、并且通过某种渠道可以找到这种本质，才有可能将法律实施认定为符合或者不符合法治建设，才有可能认定他人具有或者没有法治意识和法治精神。所以，也可以将这种法律本质主义看成是法律一元主义、法律霸权主义甚至是法律压制主义， 因为它既没有看到、也不会承认那些被理论掩盖起来、被论证排除出去、被历史遗忘了的法律观念。相较而言，法律策略主义恰恰是通过对法律实施过程中每个人都有不同的立场、观点和方法的确认，尝试重新唤醒那些被法律原理所去除了的法治内容。如果说法律本质主义所隐含的是一种民主后的法治观，那么法律策略主义就是在追求法治本身的民主特性。

三、“法律策略主义”的现实启示

理解法律的前提，应该是对法律所处的社会情势是否符合现实有所判断，对其要达成的社会目标是否合乎时宜有所辨别，这正是本文提出法律三性与重视“法律策略主义”的现实启示。

启示之一：重视“法律策略主义”，有助于推进依法治国建设。在党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中，推进法治建设的基础首先是对新形势新任务达成共识，而后才有总目标和建设途径。这意味着建设法治中国的前提就在于对社会情势有全面的理解和掌握。不过，人们仍然会经常感到法律制定得不健全，应当说，这种不健全既包括了法律实施的不完善，同样也包括了已有法律文本未能充分体现人们需求的因素，因为人们总是会有新的更高要求，法律的实施也总是会遇到这样或那样的困难。运用“法律策略主义”思想，则会进一步调和这一矛盾，它提醒我们，法律作为一种治理方式，归根到底是要实现某个社会目标，它的功能不仅在于它本身的正义，更在于它是否有助于对社会目标的内容、对如何实现社会目标的方式达成共识并坚持下去。

启示之二：重视“法律策略主义”，有助于形成完善的党内法规体系。党的十八届六中全会通过了《关于新形势下党内政治生活的若干准则》（以下简称《准则》），这种完善党内法规的形式，具有鲜明的“法律策略主义”思想。第一 ，《准则》直接将新形势作为文件标题的关键词，相比于国家法律规范，党内法规更直接、及时、准确地体现了依据社会形势制定的特点；第二，《准则》将政治生活作为党内法规调整和规范党员行为的范围，体现出对道德领域的调整，相比于国家法律通常是针对社会现象和民众行为进行调整，党内法规则更倾向于通过将逐渐成熟的政治活动常规化来将党的纪律法律化；第三，《准则》使用“党员领导干部，特别是高级干部”的词语，体现了党内法规在规范对象上有所侧重，强调以“关键少数”为对象，这与国家法律将所有公民视为抽象个体明显不同。在很大程度上，党内法规体系建设更需要重视“法律策略主义”思想。

启示之三：重视“法律策略主义”，将会更好地促进现代法律制度的实施。推动社会变迁本身就是一个系统工程，法律的实施并不是简单地按法律文本照章办事的问题。文字总有歧义，事实往往复杂，但文本又不会说话，所以法律总是需要人来理解、解释和使用。因此，要完善法律制度的实施，实现法律规定所要达到的目标，就不得不将法律在某种程度上视为一种工具，这样不是为了利用法律，而是为了更好地实现法律。实际上，如果将法律本身定义为对社会现实问题的一种观察和回应，就能发现，毛泽东思想中，含有大量与法律有关的思想资源，更为重要的是，“法律策略主义”将会更好地促进现代法律制度的实施。

四、一点说明

综上所述，只是说明毛泽东在新中国成立前夕这一特定的历史时期对法律实施策略的理解和认识。在这一时期，共产党面临的最大任务是从陕北走向全国，反映在制度领域，即是党的各项工作都开始不可避免地法治化。就土地改革而言，法治化就意味着不同地区的土地改革工作，都必须统筹规划在同一部《中国土地法大纲》中，于是工作中的策略性在这里享有了法理学视域内的本体论意义，“法律策略主义”也就具体地表现为“法律三性”。

与早期参加联省自治运动的青年毛泽东、新中国成立后应对国家治理的毛泽东、甚至包括晚年毛泽东相比，这种策略性的呈现或许都会有所不同，这本身也是符合现实情况的，每个人的观点、思想、心态都会随着时间的流逝发生改变。但如果不是要探究毛泽东的所有法律思想，而只是指出他对法律性质的一些理解，也即法律思想的特点，笔者认为从新中国成立前夕这个时间段来理解是可行的。当然，毛泽东在其他时期的许多思想方法，也是值得思考的对象，如在新中国成立后他对“中央和地方关系”、“表达自由”、“接班人问题”的理解，实际上都在很大程度上体现了一种策略性的思想，因此完全可以说，这一思想特点是理解毛泽东法律思想的一条可行的路径。

〔参 考 文 献〕

〔1〕甘 阳.守法、变法与保守主义〔EB/OL〕.（2013-06-21）.http：//www.21ccom.net/articles/zgyj/xzmj/article_2013062186

105.html.

〔2〕蘇 力.认真对待人治〔J〕.华东政法大学學报，1998（1）：8-13.

〔3〕毛泽东选集：第4卷〔M〕.北京：人民出版社，1991：1250.

〔4〕韦德·曼赛尔，贝琳达·梅特亚德，等.别样的法律导论〔M〕.孟庆友，译.北京：北京大学出版社，2011：9.

责任编辑 李 雯