张普定

〔摘要〕 《刑法修正案（八）》虽然增加了拒不支付劳动报酬罪，但近年来，法院适用该罪名的案件很少，也缺乏典型判例。其原因除法律制度本身存在缺陷外，还有一定的社会原因，如劳动监察部门主动监察不力、经济下行压力增大等。实践中，破解拒不支付劳动报酬的治理难题，必须加强劳动法律法规的宣传，充分发挥劳动仲裁机构的作用，建立健全工资支付保证金制度，不断强化行政问责，进而依法维护劳动者的合法权益。

〔关键词〕 拒不支付劳动报酬罪；劳动仲裁；工资支付保证金；行政问责

〔中图分类号〕D922.51 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1009-1203（2017）02-0091-04

目前，拒不支付劳动报酬案件在我國时有发生，讨薪难已成为社会关注的热点问题。普通欠薪的原因是经营产生的风险和劳动关系产生的纠纷，可通过《劳动法》《公司法》和《合同法》来进行调整；恶意欠薪行为是对劳动者合法权益的侵犯，也严重扰乱了诚实信用的市场原则，对社会稳定造成极大破坏 〔1 〕。2011年5月实施的《刑法修正案（八）》规定了拒不支付劳动报酬罪，因此，用刑法手段遏制拒不支付劳动报酬行为，是最为有效的选择。然而，与醉驾入罪造成的广泛影响和轰动效应相比，拒不支付劳动报酬入罪却“门前冷落”，未达到立竿见影的效果。近几年来，法院适用该罪名的案件很少，也缺乏典型判例。最新数据显示，2012年全国各级劳动保障监察机构共办理拖欠工资案件21.8万件，较上年增长7.5%，而拒不支付劳动报酬罪生效以来，在全国范围内仅有120名犯罪分子被依法判处刑罚 〔2 〕。2013年1月，最高人民法院发布了关于“拒不支付劳动报酬罪”的司法解释，该解释为劳动者讨薪提供了法律支持，但由于“拒不支付劳动报酬罪”的故意在司法实践中难以认定，加之在“欠薪链条”中，每个环节之间的利益错综复杂，且形成环环相护的怪圈，这就给“清欠”也增加了一定的难度 〔3 〕。为此，遏制拒不支付劳动报酬犯罪，需要公安司法机关和各级行政执法机关严格执法，同时要强化公民监督，切实维护劳动者的合法权益。

一、严格适用刑事法律，正确认定拒不支付劳动报酬罪

针对拒不支付劳动报酬罪在司法实践中缺乏操作性问题，最高人民法院2013年1月22日颁布了《关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》，该解释细化了拒不支付劳动报酬罪的构成，不过仍存在着一定的缺陷。在司法实践中，应结合刑法的基本精神和其他法律的相关规定，正确认定拒不支付劳动报酬罪。

（一）正确认定劳动报酬

1.劳动报酬范围的确定。根据最高人民法院的司法解释，劳动报酬的范围“包括工资、奖金、津贴、补贴、延长工作时间的工资报酬及特殊情况下支付的工资等”，从刑法角度厘清了劳动报酬的范围。 但还要注意以下几种情况，一是非因职工本人过错，用人单位部分或者整体停产、停业的，停工员工在停工期间的部分工资也应属于劳动报酬；二是如果是劳动者经人社行政部门认定为工伤的，仍应按工伤保险法规的规定支付其停工期间的工资；三是劳动者因触犯刑法，在执行缓刑期间，或者被假释、监外执行、取保候审期间，用人单位尚未与其解除劳动关系，该劳动者又在单位正常劳动的，用人单位仍应按照该劳动者提供的劳动支付报酬。 另外，解除劳动合同的经济补偿金和劳动者的社会保险等福利待遇，不应计算在劳动报酬中。

2.劳动报酬数额的确定。拒不支付劳动报酬行为实质上侵害的是劳动者的财产权，衡量财产犯罪对社会危害性的一个重要标准是财产数额，因此必须规定数额标准，“数额较大”是构成拒不支付劳动报酬罪的必要条件。依据司法解释的规定，各地结合本地的经济发展状况，在拒不支付一名劳动者三个月以上的劳动报酬，数额达到5 000元到20 000元，拒不支付十名以上劳动者的劳动报酬且数额累计在30 000元到100 000元的幅度内确定本地区的具体标准，并报最高人民法院备案。如果低于这个数额，表明社会危害程度尚未达到刑法调整的范围，应认定为违法行为，追究其相应的法律责任。

（二）不支付劳动报酬的认定

《中华人民共和国劳动合同法》第85条规定，用人单位未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的，由劳动行政部门责令限期支付。最高人民法院司法解释规定：经人力资源社会保障部门或者政府其他有关部门依法以限期整改指令书、行政处理决定书等文书责令支付劳动者的劳动报酬后，在指定的期限内仍不支付的，应当认定为“经政府有关部门责令支付仍不支付”行为。劳动者遇到用人单位拒不支付劳动报酬，涉嫌构成犯罪的，在向公安机关报案后，公安机关应通知政府有关部门。在政府有关部门责令支付而用人单位仍不支付后，公安机关就可以立案侦查，启动刑事追诉程序。

（三）“严重后果”的认定

拒不支付劳动报酬罪包括一般情节和严重情节两类，相应地，也规定了两个幅度的法定刑。根据最高人民法院的司法解释，拒不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，并具有下列情形之一的，应当认定为“造成严重后果”，具体包括：第一，造成劳动者或者其被赡养人、被扶养人、被抚养人的基本生活受到严重影响、重大疾病无法及时医治或者失学的；第二，对要求支付劳动报酬的劳动者使用暴力或者进行暴力威胁的；第三，造成其他严重后果的。至于“造成其他严重后果的”判断需要通过司法实践加以探索。笔者认为，“其他严重后果”的情形还有：因拒不支付工资导致劳动者自杀的、劳动者举家流离失所的、造成严重社会影响的等。

二、拒不支付劳动报酬罪适用率较低的成因分析

实践中，治理拒不支付劳动报酬行為不容乐观，以2013年为例，各地移送司法的890件恶意欠薪案件中，截至2014年1月15日，各地法院审结共53件。2014年前三季度，各地劳动保障监察机构就向公安机关移送了1 718件涉嫌拒不支付劳动报酬犯罪案件，公安机关立案945件，一审法院审结553件 〔4 〕。相对于居高不下的拒不支付劳动报酬案件，法院判决构成犯罪的案件很少。笔者认为，拒不支付劳动报酬罪适用率较低存在着以下几方面的原因：

（一）刑法对拒不支付劳动报酬罪的规定存在一定缺陷

《刑法修正案（八）》在第276条后增加一条，作为第276条之一，规定了拒不支付劳动报酬罪。该罪规定的目的在于遏制恶意欠薪，但该规定过于粗疏，如“经政府责令支付仍不支付”作为拒不支付劳动报酬罪的必备条件和必经程序，为该罪的构成设置了过高的门槛，直接导致该法条实施起来相当困难。由于人力资源和社会保障行政部门在劳动仲裁部门或者人民法院作出生效裁决之前，往往因为无法认定是否存在拖欠劳动报酬或者无法确定劳动报酬的数额而告知劳动者提请仲裁或者到法院起诉，在这种情况下，“经政府有关部门责令支付仍不支付”的构成要件便无法实现，况且，“不支付报酬时间”也难以认定。所以，对于这样的规定，表面上看似乎是为了限制该罪的适用范围，实践中却导致对该罪很难实施操作。同时，如果对经政府有关部门责令支付不服，能否申请复议、复议期间刑事诉讼程序如何进行、是暂停还是继续等，这些问题均未在法条中体现，还有，司法解释未规定申请行政复议与行政复议法有无冲突等，这些难题都直接导致该法条在司法实践中很难付诸实施。由此看来，用笼统的法律规定应对复杂的拒不支付劳动报酬问题，将会导致适用该罪陷入困境，使法律无法落地、适用。

（二） 劳动监察部门主动监察工作不力

由于相关部门对拒不支付劳动报酬处置不力，导致拒不支付劳动报酬违法行为频频发生，有的行为则触犯刑法，演变为犯罪。劳动监察部门对拒不支付劳动报酬未能及时查处，主动监察工作不力，这样就会严重损害劳动者的合法权益。有的地方劳动监察人员十分短缺，硬件设施缺乏相应的物质保障，对劳动者的投诉尚且无能为力，更不可能主动监察。有的地方政府出于招商引资的利益驱动，使有利政策向用人单位倾斜，并给予所谓的“特殊保护”，对劳动者的利益考虑较少，如此，監察工作就会很难开展，效果必然大打折扣。

（三）劳资双方法律意识淡薄，尚未形成良好的守法习惯

虽然我国已经建立了中国特色的法律体系，劳资双方的法律意识有了一定的提高，但至今劳资双方仍未形成自觉的守法意识和习惯。有的企业对其行为是否违法犯罪，应当承担何种法律责任没有正确的认识；企业的劳动者也不清楚自身的合法权利是否被侵犯，对维护自己的合法权益缺乏了解，从而直接导致有的用人单位拖欠劳动者劳动报酬成为常态。如很多劳动者不懂法律，感到签合同手续繁琐，从而简化了和用人单位签合同这项必经程序，故在劳动过程中逆来顺受，遇到自身利益受到伤害时，既不去劳动监察部门投诉，也不申请劳动仲裁，对用人单位已经构成犯罪的，一般也不知道通过向公安机关报案寻求司法救济，最终造成用人单位拒不支付劳动报酬行为愈演愈烈。

（四）劳动力供需失衡，劳资双方地位不对等

目前，我国仍然存在着劳动力红利，劳动力的供给数量和用人单位的需求相比，供给大于需求。这种供需失衡状况导致劳动者在市场中处于不利地位，用人单位比较强势。对劳动者而言，能找到一份养家糊口的工作实属不易，因此，只能被迫接受用人单位的苛刻条件，向用人单位提出签订书面合同简直成为一种奢望。为了保住工作岗位，面对用人单位的拒不支付劳动报酬行为，劳动者不敢据理力争，不敢大胆维护自己的合法权益，正因为如此，在客观上也纵容了用人单位拒不支付劳动报酬的恶习。有的用人单位甚至以身试法，拒不支付劳动报酬犯罪时有发生。

（五）经济下行带来的支付劳动报酬压力增大

2014年以来，我国受工业增速放缓、大宗商品价格大幅下滑、土地市场低迷等不利因素影响，出现了宏观经济形势下行的态势，能源、钢铁等局部出现了行业性的减发工资和部分拖欠工资的情况。具体到企业，资金紧张成为拖欠工资案件发生的主要原因，如在山西省人社系统2014年处置的458件欠薪突发事件中，建筑行业占到411件，其中60%左右是由于资金不到位造成的，还有30%左右是由于工程质量和计价纠纷引起的，而且这两种情况经常交织在一起 〔5 〕。另外，经营当中的违法行为也是欠薪的一个原因，如建筑市场转包、违法分包、挂靠或伪造资质等问题也比较突出，加之企业没有在当地预存工资保证金，所以，一旦发生恶意欠薪，追索起来非常困难。

三、多措并举，从源头上遏制拒不支付劳动报酬犯罪

遏制拒不支付劳动报酬犯罪，必须完善相关法规制度和举措，依靠公安司法机关严格适用刑法，有针对性地打击犯罪，切实维护劳动者的合法权益。

（一）加强劳动法律法规的宣传，提高劳动者的维权意识

劳动者维权存在许多现实困难，但当务之急是提高他们的法律意识和维权意识。许多用人单位在用工前和劳动者仅有口头约定，不和劳动者签订劳动合同，劳动者一旦被拖欠劳动报酬，维权难度极大，加之劳动者文化程度大多较低，而法律维权程序经常过于复杂，这样劳动者就会感到十分无助。因此，政府职能部门应该大力简化劳动者的维权程序，提高讨薪的工作效率。同时，应对劳动者进行劳动法律法规的宣传教育，加大法制教育宣传力度，提高劳动者的自我保护能力和维权意识，让劳动者在其权益受到侵害时能明白到哪里维权，是提起劳动仲裁、民事诉讼还是要求公安机关启动刑事诉讼程序。在司法实践中，很多用人单位与劳动者建立了劳动关系，但未订立劳动合同 〔6 〕，因此，相关部门在对劳动者进行普法宣传时，必须让劳动者了解劳动合同的内容和重要性，这可在一定程度上减少拒不支付劳动报酬行为发生的几率。

（二）充分发挥劳动仲裁机构的作用

用人单位拒不支付劳动报酬，未达到数额较大，尚不构成犯罪或者用人单位因经营管理不善欠薪时，劳动者可提起劳动仲裁。如果劳动者选择申请到劳动人事争议仲裁委员会仲裁拒不支付劳动报酬的争议，劳动仲裁机构受理后需要成立仲裁庭。对于劳动关系存续、劳动者已经提供劳动的事实，需要劳动者举证证明，至少要有初步的证据能够使仲裁庭了解申請人与用人单位的确存在用工关系。在实践中，我国很多没有签订书面劳动合同的劳动者，在遭遇拒不支付劳动报酬后，由于缺乏欠薪证据，导致大多数劳动者望而却步，不得不选择放弃劳动仲裁。而根据《劳动争议调解仲裁法》第39条规定：“劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据，仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供。”劳动仲裁机构就不应把举证责任完全推给劳动者承担，应充分发挥劳动仲裁机构的作用，为劳动者讨回薪酬。

（三） 建立工资支付保证金制度

劳动者相比用人单位，自身力量薄弱，因此，作为相关的政府职能部门为此应承担更多的责任。鉴于用人单位拒不支付劳动报酬时有发生，政府职能部门可作出预案，让用人单位在开工前足额缴纳工资支付保证金，如截至2015年7月，山西省各级政府职能部门累计预存工资保证金达到6.83亿元 〔7 〕。用人单位缴纳的保证金，应在银行开设账户，由社会保障部门监管，没有社保部门的批准，银行不予支付。相关管理部门应明确要求，将缴纳工资保证金作为用人单位办理施工许可证的前提条件。同时还可事后处罚，用人单位在发生拒不支付劳动报酬的行为后，政府职能部门对相关企业和个人课以重罚。政府相关部门要切实负起责任，坚持以人为本的原则，为劳动者建立维权绿色通道，降低劳动者的维权成本。

（四）相关部门要加强对用人单位的用工检查

实践中，许多劳动者在没有签订劳动合同、没有缴纳社会保险的情况下即上岗工作，这与人力资源与社会保障的劳动监察部门监管不力、劳动监管流程与用工状况脱节、劳动者游离于“合同制”之外有很大关系。人力资源部门要加强对用人单位的用工检查，促使用人单位遵守劳动用工和社会保险法律法规。劳动保障监察部门要着力抓好劳动用工实名制和劳动合同制度的落实，严肃查处不签劳动合同等违法行为；抓好工资支付的落实，落实欠薪报告制度，严惩拖欠工资行为。人社部门要以人为本，发扬民主，畅通举报投诉渠道，联合公安司法机关，加强对用人单位的管理，共同打击拒不支付劳动报酬的违法犯罪行为。

（五）解决讨薪问题应强化行政问责制

实践中，与讨薪有关的工作涉及多个职能部门，而多部门负责的结果是无部门负责。因此，笔者认为，应建立“谁接待，谁负责”的首问负责制，直接帮助劳动者解决讨薪问题，对于消极对待劳动者讨薪的有关部门及其工作人员，应追究其相应的行政责任。要切实转变政府职能，为解决讨薪难问题创造有利条件。针对劳动者追索劳动报酬这项工作，各级政府应该明确指定一个部门负责，一般可考虑设定为人社部门，统一受理劳动者讨薪的申请。责任部门要建立相关规章制度，总的指导思想是简化维权手续，降低维权门槛。在劳动者提出申请之后，人社部门受理后应根据需要，可以主动调查，向用人单位收集有关证据，需要劳动者举证的，应该将证据目录清单一次性告知劳动者。有关部门在受理后应负责到底，按照有关程序主动推进，在法定期限内完成维权任务。因故无法完成的，责任部门应向劳动者及时反馈，进行解释，并告知劳动者可向人民法院提起民事诉讼。对于构成犯罪的，人社部门以拒不支付劳动报酬罪向公安机关移送案件。这种首问责任制，必须由同级人民政府的首长或行政副职亲自负责，监督、管理、协调、督促政府各职能部门，为劳动者讨薪化解各种难题。要落实保障措施，对于不执行首问责任制的部门和人员，应严格追究其法律责任。

随着各级政府和司法机关采取有效措施帮助劳动者讨薪力度的加大，加之用人单位诚信水准和法治意识的不断提高，相信拒不支付劳动报酬的不良现象将会逐渐减少，劳动者的合法权益将会得到有力维护。

〔参 考 文 献〕

〔1〕苏惠渔.刑法学（第五版）〔M〕.北京：中国政法大学出版社，2012：444.

〔2〕曹 阳，徐 扬，等.追回1000元得办9种证——讨薪“弹簧门”调查〔EB/OL〕.（2013-02-03）.http：//news.xinhuanet.com/politics/2013-02/03/c_114594490.htm.

〔3〕曹 阳，徐 扬，等.农民工讨薪千元被要求办9证频繁遭遇“踢皮球” 〔EB/OL〕.（2013-02-04）.http：//news.xinhuanet.com/yzyd/legal/20130204/c_124320221_2.htm.

〔4〕罗 娟.“恶意欠薪入刑”执行究竟有多难〔N〕.工人日报，2015-01-07（02）.

〔5〕王 倩.工资被拖欠可拨打电话举报〔N〕.山西晚报，2015-

01-22（03）.

〔6〕赵秉志.刑法修正案（八）理解与适用〔M〕.北京：中国法制出版社，2011：347.

〔7〕張婷婷.山西為2.08万人补发工资1.16亿元〔EB/OL〕.（2015-

08-07）. http：//sx.people.com.cn/n/2015/0807/c189132-2588

4564.html.

责任编辑 李 雯