姚利祥

【摘 要】商标性使用不同于商标使用，非商标权利人未经许可使用了商标权利人的注册商标，导致相关公众对产品或服务的来源混淆，则认定成立商标侵权。然而在很多商标侵权纠纷案件中侵权人以其未行使“商标使用”行为为由抗辩，使得司法实践中，“是否构成商标性使用”的判断在认定是否构成商标侵权中的地位越来越重要，成为一些新型商标侵权案件认定的基础和独立要件。本文通过探讨商标使用和商标性使用及其关系，进一步提出认定商标性使用应当考虑的一些因素。

【关键词】商标使用；商标性使用；商标侵权；认定因素

一、商标使用和商标性使用

（一）商标使用

商标是商品的生产者、经营者用在商品或服务上的由文字、图形、字母、数字、颜色组合等各种符号、标记构成的标志。[1]商标的主要功能在于区别商品或服务的来源，代表了核准使用的某产品的品质、特色或服务的质量等级。商标的使用是商标功能产生的前提，也是注册商标受商标法保护的必要条件。我国现行《商标法》第48条界定了商标使用的含义：本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。该法条位于第六章，标题为“商标使用的管理”，可知此条文是法律对于商标权人使用及管理商标方式的规范，是法律意义上使用注册商标的应有之义。……