姚利祥

【摘 要】商标性使用不同于商标使用，非商标权利人未经许可使用了商标权利人的注册商标，导致相关公众对产品或服务的来源混淆，则认定成立商标侵权。然而在很多商标侵权纠纷案件中侵权人以其未行使“商标使用”行为为由抗辩，使得司法实践中，“是否构成商标性使用”的判断在认定是否构成商标侵权中的地位越来越重要，成为一些新型商标侵权案件认定的基础和独立要件。本文通过探讨商标使用和商标性使用及其关系，进一步提出认定商标性使用应当考虑的一些因素。

【关键词】商标使用；商标性使用；商标侵权；认定因素

一、商标使用和商标性使用

（一）商标使用

商标是商品的生产者、经营者用在商品或服务上的由文字、图形、字母、数字、颜色组合等各种符号、标记构成的标志。[1]商标的主要功能在于区别商品或服务的来源，代表了核准使用的某产品的品质、特色或服务的质量等级。商标的使用是商标功能产生的前提，也是注册商标受商标法保护的必要条件。我国现行《商标法》第48条界定了商标使用的含义：本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。该法条位于第六章，标题为“商标使用的管理”，可知此条文是法律对于商标权人使用及管理商标方式的规范，是法律意义上使用注册商标的应有之义。根据商标侵权认定“行为+效果”的模式，假若非商标权利人未经允许以上述规定的方式为商标使用行为，且造成相关公众混淆的效果，无疑构成对商标权人专用权的侵犯。随着司法实践不断发展，商标使用行为不再是判断构成侵犯商标专用权的唯一行为，商标性使用的行为越来越突出。

（二）商标性使用

商标性使用的涵义在我国现行立法中并未明确界定，理论界和实务界也未有统一的认识，因此学者各抒己见，各地人民法院判决的标准也不尽统一。广义的商标性使用应包含两种情形：注册商标权利人的商标性使用和非注册商标权利人的商标性使用。非注册商标权人的商标性使用又可以分为被授权或经允许的商标性使用和侵权的商标性使用。由于注册商标权利人和被授权人的商标性使用都符合商标法的规定，为正当性使用，所以并不在本文讨论之列。因此，本文所谈商标性使用仅是狭义上的、侵权语境下的商标性使用。

我国台湾地区《商标法》第6条规定：“商标之使用，指为营销目的，将商标用于商品、服务或其有关之对象或利用平面图像、数字影音、电子媒体或其它媒介物足以使相关消费者认识其为商标”。[2]该条包含了商标之使用的目的、方式、效果等方面。可见，我国台湾地区商标法界定的商标使用与大陆《商标法》48条商标使用的内涵外延都不等同，有本文讨论的商标性使用之义。同时参照48条商标使用的定义模式，可对商标性使用作如下界定：即指行为人以营销为目的，在自己的商品、商品包装、容器、商品交易文书、广告宣传、展览以及其他商业活动中，标出自己商标的同时，非法使用他人注册商标，使相关消费者误认为两商标之间有某种联系的行为。

（三）商标使用和商标性使用的关系：

商标使用包含在广义的商标性使用中，相比之下，商标性使用的范围和情形更为广泛和复杂，二者在行为方式和侵权认定方面不同，体现在：

1.行为方式的不同

商标使用的方式在我国《商标法》48条已经作了规定，侵权人为商标使用之行为与作为管理人的商标权利人行使商标使用行为并无二异，只是缺乏正当性。48条明确了商品商标的使用，服务商标之使用情形与之相似。而商标性使用，不仅使用他人的商标，也标有自己的商标，出于营销的目的，借他人商标起到宣传自己商标、商品或服务的作用。

2.认定侵权的构成不同

商标使用情形下，只要非注册商标权利人以48条的方式使用商标并引起相关公众的混淆，则认定侵权；而商标性使用构成侵权的认定要复杂一些，在实践中要结合案件的具体情形判定，且在效果上不是“相关公众混淆”，而是使公众误认为侵权人的商标和被侵权的商标之间有某种联系。

二、认定商标性使用需考虑的一些因素

（一）以营销为目的

商标具有识别功能、质量保证功能和广告宣传功能。[3]商标使用侧重发挥商标的第一个功能，不论是注册商标所有权人还是侵权人，使用商标之目的都在于让消费者识别商品或服务的来源。商标性使用则主要利用商标的第二个和第三个功能，侵权人在使用他人注册商标的同时，也使用自己的商标，运用多种方式刻意制造两商标之间的紧密关系。若行为人为了提高产品销量、增加自己产品或服务的知名度，同时使用了自己的商标和他人的注册商标，将其用于商品或服务的经营运作中，而该种使用行为让消费者对产品或服务的质量产生与被侵权商标的产品或服务同样的期待，产生购买欲望，或者利用被侵权商标的广告为自己做宣传，从而达到自己营销的目的，则认定为商标性使用。

（二）从使用方式上认定

商标性使用的使用方式在商标侵权认定中至关重要，由于实践中商标性使用的特殊性，使得列举方式的立法模式会显得力不从心。因此，文本认为在将来对商标性使用进行立法规制时采用列举加概括的模式，行为方式为，行为人在自己的商品、商品包装、容器、商品交易文书、广告宣传、展览以及其他商业活动中，标出自己商标的同时，非法使用他人注册商标。在具体的案件中对于是否是商标性使用的认定，应视案情而定，如行为人在海报宣传中使用他人商标做宣传，在超市等货架上以文字或图案的方式使用他人商标名称或图形，将他人的文字与图形结合的商标予以拆分同自己的商标结合组成新商标，未实际加盟或获得授权却标榜自己的商标是某知名度较高商标旗下产品或新开分公司、子公司的产品……不论具体表现形式为何，认定的关键点在于是否使得相关消费者误以为两者真的存在某种关系。此外，需要强调的是，使用方式的认定上应和叙述性使用、指示性使用、说明性使用或平行使用的方式善意使用商标有所区分。若行为人以上述法律允许的方式使用商标，构成商标权的合理使用，不认定为侵权。

（三）使用效果上的认定

加拿大《商标法》第4条规定：“如果在通常商业活动中转让商品财产权或占有时，商标标记在商品上或商品流通的包装上，或者商标以其他方式和商品相联系，使得受让人在转让时注意到商标和商品之间的联系，则商标视为适用于商品之上”。该条是加拿大商标法关于商标使用的界定，本文认为在商标性使用中应予以参考，因为本条重点在强调效果，若行为人使用他人商标足以使交易关系相对方意识到两商标的关系，则认定构成商标性使用。

（四）主观意图

既是讨论商标性侵权，主观要件不可或缺，即行为人以营销为目的，实施上述行为侵害他人注册商标专用权，主观须为故意，有意“搭便车”或者“傍名牌”。对于这种非法利用他人商标知名度获取不正当利益的行为，应当予以严厉打击，以维护权利人的合法权益，维护正常的市场经济秩序。[4]

以上认定因素皆是从侵权人角度出发做出的判断，在司法实践中认定时还应考虑被侵权商标的具体情形，如独创程度是否够高、商标知名度如何、注册商标所有权人是否使用等等。且不能孤立地考虑以上一条或者几条因素，应将各因素综合考量，再结合案件的具体情形加以判断。

【參考文献】

[1]张倩：《商标侵权中“商标性使用”的认定》.法治在线，2015.

[2]姚鹤微著：《商标法基本问题研究》.知识产权出版社2015年版，第334页.

[3]王迁：《知识产权法教程（第二版）》.中国人民大学出版社2009年版，第388-389页.

[4]奚晓明主编、孔祥俊副主编：《中国知识产权指导案例评注（第四辑）》.中国法制出版社2013年第一版，第224-225页.endprint