许立力

一、案情简介

某市酒类企业老板李某，在主城区成熟地段购买面积约300余亩的土地，并盖了一幢写字楼。完工后，因需周转资金，便向A银行借款三千万，以这块地做抵押担保。A银行认为，这块地的价值超过贷款数额，且相关法律还规定了房随地走，所以就同意了，并在土地管理部门办理了土地抵押登记。后来，李某因资金周转出现问题，需要继续贷款，便又将写字楼抵押给B银行，成功贷款两千万元，双方在房管部门办理了房屋抵押登记。贷款到期后，李某因经营不善，货物滞销，导致未能及时还贷，两家银行将李某诉至法院，要求行使抵押权。

二、对两份抵押合同的效力及其性质的若干观点

第一种观点：本案中的两个抵押合同都是无效的。上述两个合同都违反了土地使用权和建筑物权不可分别抵押的强制性规定。

理由如下：根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第三十三条“土地使用权抵押时，其地上建筑物、其他附着物随之抵押。地上建筑物、其他附着物抵押时，其使用范围内的土地使用权随之抵押。”、《房地产管理法》第三十一条“房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。”、《担保法》第三十六条“以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。”、《物权法》第一百八十二“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。”等相关规定，都明确规定了房随地走，地随房走，且属于强制性原则。在建设房屋的土地上，房屋所有权和土地使用权都属于同一主体所有，不允许出現房屋所有权与土地使用权分离开的情况。本案中，借款人向A银行抵押了土地使用权，但是写字楼没有随着土地走，其后又向B银行抵押了写字楼，但是土地使用权没有跟随着房走。两者均违反了上述原则，因此两合同都应是无效合同。

第二种观点：第一个抵押合同有效，第二个抵押合同无效。抵押人将土地使用权抵押给他人以后，由于土地使用权和地上房屋的不可分离性，意味着抵押人已经将土地之上的房屋一并抵押给了他人，如果以后再将地上建筑物抵押给他人，则此抵押合同应属于无效合同。

理由如下：在本案中，该宗土地先抵押给A银行，写字楼应该随着地走，A银行的合同是有效的。B银行没有土地，只有一个写字楼抵押，其下没有附着的土地，违反了上述原则，所以与B银行所签订的合同无效。

第三种观点：两个抵押合同都是有效的。按照担保法规定可以设置多重抵押，只是应当考虑在抵押权实现时，登记在先的优先受偿，登记在先的抵押权实现后财产仍有剩余的，再由登记在后的抵押权受偿。

理由如下：本案中，实质是将两项抵押视为一物二押，即将土地、房屋视为一个整体，共同抵押给两个债权人。根据《担保法》第三十四条“……（三）抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物……，抵押人可以将前款所列财产一并抵押。”和《物权法》第一百八十条“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；……抵押人可以将前款所列财产一并抵押。”的规定，都强调了凡是法律未禁止的各类财产可以一并抵押，这就是典型的集合抵押。按照先登记优于后登记的原则，将来拍卖时作为一个整体拍卖，所得款项优先偿还A银行贷款，结清后的剩部分再偿还B银行贷款。

三、笔者的看法

（一）关于对“房随地走、地随房走”原则的理解。土地和房屋是两个独立的客体，土地使用权和房屋所有权亦是两个独立的权利，它们都有自身价值，不存在主从关系。根据《担保法》第五十五条“城市房地产抵押合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵押物。需要拍卖该抵押的房地产时，可以依法将该土地上新增的房屋与抵押物一同拍卖，但对拍卖新增房屋所得，抵押权人无权优先受偿。”、《物权法》第二百条“建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。”的规定，“房随地走、地随房走”的原则强调的是房地整体转移，并归属于同一个权利主体。不能因为房未随地走或者地未随房走，就认定合同无效。

（二）关于对是否属于集合抵押的理解。根据《担保法》第三十四条和《物权法》第一百八十条相关规定，“集合抵押时，所有的抵押物只要一次登记就完成了抵押权的登记”，而《担保法》第三十五条“……财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。”的规定，房产和土地使用权分别向房管部门和国土部门进行登记，分别涉及两个不同的抵押合同，再者，假设把房和地作为一个集合抵押物的话，实质是在一个集合体上存在两个抵押权，依照先登记优于后登记的原则，在将来抵押物拍卖时整体拍卖，所得款项优先偿还抵押在先的A银行，剩下的部分再偿还抵押在后的B银行，假设出现房地产市场不景气的情况，抵押物贬值，拍卖后无力还清A银行的贷款，那么B银行更是颗粒无收，同样是依法登记的行为，有违公平的原则，也与当初双方签订抵押合同时的意思表示不符。因此，不宜将其解释为集合抵押，更适合理解为分别抵押，在行使抵押权时，应将土地使用权和房屋所有权分别估价，一并处分，并就拍卖所得价款分别清偿相应的银行贷款。

第三，关于谁优先受偿的问题。按照《物权法》的规定，当A银行签订的土地使用权抵押合同进行登记时，则对于该土地上未登记的房屋视为已经登记，A银行可在房地产整体拍卖中优先受偿。但视为登记并不等于已经登记，而后B银行对房产进行了登记，并对该房产设定了抵押权，此时，根据《担保法》五十四条、《物权法》一百九十九条相关规定，应在清偿的时候，已登记的抵押权要优于未登记的抵押权，这样A银行和B银行就先只在自己登记的范围内优先受偿。

综上，笔者认为本案中A银行与B银行所签的抵押合同均为有效合同，两者的登记行为也是有效的行为。在审判实务中，也容易得出以下结论：

第一，单独抵押土地使用权的，抵押效力不涉于地上新建的建筑物。但抵押权实现时，为了保障“房地一致”，应当对房地一并处分，来实现土地使用权和房屋所有权的使用价值和交换价值。

第二，单独抵押房屋的，土地使用权应当一并抵押。根据《物权法》第一百八十二条规定：“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押；以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”根据该条规定，地上建筑物抵押的，建设用地使用权也应当一并办理抵押手续。即使抵押权人只办理了房屋抵押登记，没有办理建设用地使用权登记，建设用地也应作为抵押财产进行处置。

第三，抵押权实现的顺位上，办理了抵押登记的抵押权优先。虽然法律规定抵押地上房屋的，建设用地使用权视为一并抵押，但是此时土地上设立的抵押权属于未登记的抵押权，缺乏公示效果。为了保护交易安全，尤其是第三人的利益，在受偿顺序上未登记的抵押权要落后于已经登记的抵押权；抵押土地使用权，地上附着物也是同样效果。

如果有房无地，房的价值可能不会高，如果有地无房，则地的价值也可能不会有很大幅度的高估。A银行在其土地的抵押权范围内对拍卖价款优先受偿，B银行在其房产的抵押权范围内对拍卖价款优先受偿。假设拍卖的地款超出A银行的债权额度，而房款又不足以偿还B银行的债权额度，B银行可在A银行受偿后剩余的价款内再优先受偿，反之亦然。endprint