刘琳

PPP立法是市场规范的及时雨。两个市场、两套体系走向统一，给社会资本吃下定心丸，有利于可持续发展。

备受关注的政府和社会资本合作PPP模式，正迎来一个关键节点——由国务院法制办、国家发展改革委、财政部三部门起草的《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例（征求意见稿）》，不久前完成面向社会的意见征求工作。这是PPP立法进程的关键一步。

2017年5月17日建设中的湖北秭归县香溪长江公路大桥工程这是湖北省公路领域首个PPP项目。

征求意见稿总计7章、50条、6000余字。有别于此前由各部门、各地方发布的PPP政策规范，这将是我国第一部国家层面的PPP行政法规，意在解决PPP发展中面临的现实问题，进一步规范PPP市场。

从2014年起，三年多时间里，全国PPP项目累计投资已突破16万亿元。财政部PPP中心数据显示，截至今年7月，全国PPP综合信息平台项目库入库项目达到13599个，累计投资16.54万亿元。

与快速扩大的PPP市场规模形成对比的是，全国层面的PPP立法一直缺位，这与PPP管理制度政出多门、地方政府融资冲动相互作用，导致了PPP项目泛化、地方政府违规举债、政府与社会资本互相提防等现象。

随着立法提速，PPP新规则呼之欲出。新的游戏规则将带来新的发展机遇，也带来新的市场挑战和治理考验。

从分治到共治

“国务院法制办开门立法，具有十分积极的意义。征求意见稿的发布，有利于进一步加强顶层设计，打破分工分治，推动形成统一规范的PPP大市场。”财政部PPP中心主任焦小平對《财经国家周刊》记者说。

近年来，各界对PPP立法的需求强烈，源于多重现实因素。“PPP条例征求意见稿的出台本身，就是一个很大的进步。”中国财政科学研究院研究员、中国财政学会PPP研究专业委员会秘书长孙洁表示。

稳定社会资本的投资预期是一大原因。“PPP重点在于政府和社会资本的合作，短则10年，长则30年，所以PPP要可持续发展，就需要一套法律制度规范双方的责任和行为，给社会资本吃定心丸。”山东省财政厅金融与国际合作处处长李学春对记者说。

现实操作中的法律法规冲突也是PPP立法的原因之一。中国财政科学研究院院长刘尚希分析说，PPP项目在实际操作中经常与层级更高的上位法出现冲突，如土地管理、投资、价格、财政、税收、金融等，PPP领域没有高阶法律，一旦出现冲突将带来实质性的投资风险。

安徽安庆市纯公益市政道路PPP项目——外环北路项目于2016年9月竣工通车。

PPP部门分治的局面则是急需立法的更深层原因。由于既关乎产业监管，又涉及地方财政，PPP与国家发改委、财政部都有着天然的联系。过去几年，在缺乏国家层面上位法的情况下，两部门从自身职能出发，打造出了各自为政、相互交叉的两套政策体系。大到领域分工、小到操作细节，两部门既有共通重合之处，也有分歧差异。在财政部条法司副司长赖永添看来，民资参与少、项目落地难的一个重要原因，与PPP相关法律基础较为薄弱有关。

坚持问题导向

这样一份备受期待的征求意见稿，将给PPP市场带来哪些新理念新规则？

一是明确了“共治”这一PPP的基本理念。“这又体现为两个方面，一是政府与社会资本在PPP项目上的共治，二是不同政府部门之间的共治。”孙洁说。

征求意见稿开宗明义，展现了政府与社会资本的共治理念，提出遵循平等协商、诚实守信、长期合作、公开透明的原则，对双方合作的原则做了定位，指出合作要坚持公共利益优先。“这相当于从法律基础上，规定了社会资本和政府的平等地位。”孙洁说。

在部门共治方面，征求意见稿提出，国务院有关部门在各自的职责范围内，负责政府和社会资本合作的指导和监督；政府和社会资本合作的综合性管理措施，由国务院有关部门共同制定。而在地方层面，征求意见稿则提出，本级人民政府应当组织有关部门对合作项目实施方案进行联合评审。

清华大学PPP研究中心首席专家王守清认为，这两项规定剑指政出多门的问题，为将来财政和发改两条线在PPP政策制定、项目操作上的合作，定下了基调。

二是多措并举对政府责任进行了严格规范。“我认为这是征求意见稿最大的亮点之一，将政府与社会资本共治的理念落到了实处，只有政府信用有保障，社会资本才有信心合作。”焦小平向《财经国家周刊》记者强调。

这一规范体现在诸多条款上。比如，过去一些地方政府在设计项目实施方案时闭门造车，项目推出后容易流标。针对这一问题，征求意见稿第十条规定：有关主管部门拟订合作项目实施方案，应当征求潜在社会资本方的意见。

“国家发改委之前印发的文件中，提及征求潜在社会资本方的意见时，措辞为‘应当重视，到这次征求意见稿升级为‘应当征求，这是有无强制适用性的区别。”南京卓远PPP事业部总经理王冠说。

再比如，征求意见稿第二十至二十二条规定合作项目协议的履行，不受行政区划调整、政府换届、政府有关部门机构或者职能调整以及负责人变更的影响。对合作项目协议中约定的财政支出事项，应当足额纳入年度预算，按照规定程序批准后，及时支付资金。endprint

“这些规定能够确保政府在未来合作中对自己的责任刚性履约，避免‘新官不理旧账。”孙洁说。

三是坚持问题导向，化解过去几年PPP领域中的突出问题。比如，为了封堵地方政府借PPP模式变相举债，此次PPP征求意见稿提出，PPP合作项目协议中不得约定由政府回购社会资本方投资本金，或者承担社会资本方投资本金的损失，不得约定社会资本方的最低收益以及由政府为合作项目融资提供担保。

今年财政部等部门的“50号文”、“87号文”等通知，针对地方政府违法违规举债担保行为已经产生一定的震慑，上升到行政法规层面，显然威慑力度更大。

行政还是民事？

PPP条例是属于行政法范畴还是民事法范畴？PPP项目合同究竟是行政合同还是民事合同？各界认识还不尽一致。

在孙洁看来，“只有属于民事合同，出现纠纷时，社会资本才能拥有和政府一样的地位。”

但一方面，PPP项目涉及公共利益，政府要对公共利益承担兜底责任，自然要行使监督管理职能，无法摆脱行政属性。

目前征求意见稿选择了“双重属性”：如果因合作项目协议履行发生争议，可以依法申请仲裁或者向人民法院提起诉讼。北京大岳咨询有限公司总经理金永祥认为，这意味着项目协议属于民事合同。

同时，征求意见稿又提出，对政府有关部门作出的与合作项目的实施和监督管理有关的具体行政行为，社會资本方认为侵犯其合法权益的，有陈述、申辩的权利，并可以依法提起行政复议或者行政诉讼。

“征求意见稿的一大特色是问题导向，不去讨论整个协议是行政法还是民事法的问题，而是基于解决现实问题的角度，看具体的争议属于什么性质，分别遵循行政或民事途径去解决。”一位接近国家发改委的专家对记者说。

在王守清看来，这是一个比较务实的争议解决方法。

征求意见稿中的一些具体条款也体现了务实的思路。比如规定国务院有关部门制定可以采用政府和社会资本合作模式的基础设施和公共服务项目指导目录，并适时调整。这意味着哪些行业哪些领域实施PPP项目，将采取“正面清单”的管理模式。

“正面清单的思维模式，是政府同意才能干，不同意就不能干，具有行政的色彩。”刘尚希对记者说。

在焦小平看来，我国PPP尚处于初级发展阶段，如果不搞正面清单，可能会在执行上有泛化、异化的问题，“一些不该用PPP模式的领域、项目，都往PPP这个筐里装。”焦小平说，“但从另一面讲，PPP不再是政府主导的投融资，而是市场主导，从这个角度讲应当制定负面清单。”

王守清认为，未来，法学界还应继续就此问题研讨，在正式出台PPP法时解决。

“分工不分治”

部门分工问题是PPP条例要解决的核心问题。

“征求意见稿的名称和全文都提及了基础设施和公共服务两个名词，涉及到政府职能时多用‘有关部门表述，但并没有对财政部门和发展改革部门具体的职责做出界定。”中国现代集团有限公司总裁、国家发改委和财政部PPP专家库双库专家丁伯康对记者说。

业界普遍认为，2016年7月7日的国务院常务会议为两部门的权责划分定了基调。据此，在公共服务和基础设施两个领域推广PPP模式，分别由财政部和国家发改委负责。

王冠对记者表示，相关部委曾分别在基础设施和公共服务两个领域出台过文件，综合两份文件，公共服务与基础设施均覆盖能源、交通运输、水利、环保、农业、林业、市政工程七大领域。在没有对公共服务和基础设施领域做出明确界定前，这些领域推行PPP时，可能会发生均可主导的局面。

“可以考虑在今后的正式条例中进行明确，以免PPP项目执行过程中的管辖冲突。”王冠说。

也一些声音则认为，二者或不必刻意区分，未来的调整趋势可能是“合并”。陕西省铜川市PPP项目管理办公室副主任刘鲁宁对记者说，在实际操作中，一些项目不能完全区别是纯基础设施还是纯公共服务，如提供教育和医疗的教学楼和医院大楼，还有产业新城、海绵城市、智慧城市类项目，本来就是包含二者的一个整体。

“‘分工不分治是征求意见稿的一大进步。所以我们建议把《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例》改为《政府和社会资本合作条例》。”刘尚希说。endprint