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董事会决议面临不成立之

2017-10-14马传刚

董事会 2017年9期
关键词:公司法董事决议

马传刚

诉尽管从面上看,问题是出在董事会决议上,但实际上,根子还在董事会会议上。因此,再次温馨提示各公司、董事会,一定要把董事会会议开得靠谱点,不然会吃官司的

自2017年9月1日施行的《公司法司法解释四》规定,如果股东、董事、监事认为董事会决议有瑕疵,可以提起诉讼,请求法院判决董事会决议不成立。

董事会决议很重要

董事会决议是董事之间反复交换意见的结果,像法律条款一样简明扼要,比如,东方集团(600811)8月31日披露的董事会决议,只用308字,就把会议的召开和表决情况说得一清二楚。董事会决议简要,很重要。

董事会决议是董事履职尽责的证据,董事的参会行为都记录在决议:是否亲自出席了会议;若未亲自出席,是缺席还是委托他人出席;投的是赞成票、反对票还是弃权票;投反对、弃权票的理由是什么;对关联事项是否回避表决。一旦监管机构、股东“秋后算账”,董事会决议就是最好的证据,一切的口头解释或说明都苍白无力。董事是否做到了勤勉、做得尽责,决议上写得明明白白。

董事会决议是董事会集体意志的体现,全体董事在内的管理层成员,都得不折不扣地按照决议的内容执行。如果董事会决议是针对董事会享有最终决定权的事项作出的,那么,其与股东大会决议的意义一样,转化成了公司意志,对全体股东、董监高都具有约束力。

董事会决议是衡量公司规范运作的一面镜子,直接反映公司治理水平的高低。慧球科技(600556)董事会决议里的“1001项议案”,不仅违反了公司守法义务及董事会职权的相关法律规定,而且存在虚假记载、误导性陈述及重大遗漏。这说明,其在规范运作方面有重大缺陷,治理水平方面表现得极其低下。因而,慧球科技受到证监会的处罚,完全是自作自受。

如果董事会决议是由有点离谱的董事会会议作出的,股东们怎么办?

司法解释四有点给力

之前,对于董事会会议存在的问题,市场各方看在眼里,只能急在心里。因为公司法第二十二条规定的确认董事会决议无效和撤销决议之诉,均是针对已经成立的决议,未涵盖决议不成立的情形。对于董事会决议不成立的情形,一时找不到法律救济的途径。好在今年8月,最高法发布了公司法司法解释四,规定了决议不成立之诉,与决议无效之诉和撤销决议之诉一起,共同构成了决议效力瑕疵“三分法”的格局。至此,最高法为董事会决议不成立之诉开了绿灯,并进一步说明,尽管公司法没有规定董事会决议不成立之诉,但从体系解释角度出发,不成立的董事会决议当然不具有法律约束力,这应是公司法的默示性规定。

万科十七届十一次董事会会议上,独董张利平在关键时刻的回避表决,是否导致了董事会决议不成立?为此,以江平为首的13位法学专家,专门召开了“万科股权争议论证会”,专家们认为,张利平提出回避表决的理由,不符合法律及万科公司章程的相关规定,董事会决议实际上并未有效形成,股东可请求人民法院撤销该决议——可用两句话概括:万科该次董事会决议不成立;股东可以向法院提起撤销之诉。对照解释四来看,第一句话是对的,第二句话有问题。因为请求确认董事会决议不成立为确认之诉,并非撤销之诉。不过,万科召开董事会时,解释四尚未发布。

如果万科控制权之争发生在今天,场面应该会更加热闹壮观:董事会决议不成立之诉有了。解释四确定的董事会决议不成立的情形有五种,其中下列两种可能最常见:

第一种,董事会会议没有召开。既然没开会,自然没有董事会决议。在没有母鸡的前提下,怎么会有鸡蛋?所以,公司披露董事会决议之后,再找董事补签字,是典型的未实际召开会议的情形,这样的董事会决议显然是不成立的。

第二种,董事会会议虽然召开了,但会议未对决议事项进行表决。这种情况多发生在以通讯方式召开的董事会会议上。实践中,董事会往往没有给董事提供表决票,只是要求董事在决议的签字页上签名。所以,这种情形之下,董事会决议可能不成立。

需要引起重视的是,如果法院判决董事会决议不成立,那么,由此产生的后果将会很严重。法院的判决不仅证明了公司披露的董事会决议的信息是虚假的,而且公司及董事要承担由此产生的法律责任。

怎么开好董事会会议

作为公司重要机关的董事会,其行使职权的形式是开会,结果是董事会决议。董事会审议的都是重要事项。对于董事会会议,监管机构很重视。从制度层面来说,对董事会会议的召集、召开、议事、表决等事项,制定了若干规则,主要有《公司法》《股票上市规则》《上市公司治理准则》《章程指引》等。因此,由公司重要人物参加、讨论公司重大事项、监管机构很重视的董事会会议,无疑重要。对于如此重要的董事会会议,公司在召开时最好认真点。所谓认真,无非就是按照上述各项规则的要求,把召开董事会会议当作重要的事情来办,这主要表现:

第一,会议要真开。近年来,有些上市公司的董事会存在开假会的情况,明明没有开会,却公告称某日某时在某地开了会,这种发布虚假信息的行为非常危险。就算中小股东不知道其中的真相,公司董事、监事还是知道的。如果董事、监事失和,也许会以此说事,万一董事或监事以董事会并未实际召开为由,向法院提起董事会决议不成立之诉,那么,公司、董事会只好吃不了兜着走了。不要以为这危言耸听:堡垒往往是从内部攻破的。

第二,会议尽量现场召开。董事会审议的事项都是大事,大事就需要当面谈。网络、电话、传真仅仅是工具,不能完全代替“面对面”。

第三,会议召开的程序要合法。会议的通知、召集、召开、议事以及表决等环节,要按照规则的规定进行,不可简略,更不能省略。比如,公司法要求,召开董事会定期会议,應当于会议召开十日之前通知全体董事和监事。召开临时董事会会议,应当根据《章程》的规定,确定会议通知的时间。然而,有的公司在发会议通知时,就是不认真。皇台酒业(000995)8月8日公告,董事会临时会议于8月6日以邮件和电话方式发出会议通知,会议于8月7日以通讯表决方式召开。不过,其公司章程规定,董事会召开临时会议的通知时限为至少在会议召开前2日发出通知。因此,该次董事会会议不符合公司章程的规定。

有首经典老歌唱得好:“鱼儿离不开水呀,瓜儿离不开秧……”如果说董事会决议是“鱼”的话,那么,董事会会议就是“水”。鱼与水有点像毛与皮的关系,“皮之不存,毛将焉附?” 尽管从面上看,问题是出在董事会决议上,但实际上,根子还在董事会会议上。因此,再次温馨提示各公司、董事会,一定要把董事会会议开得靠谱点,不然会吃官司的!

作者系东湖高新等上市公司独立董事

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