赵石诚

（中国政法大学 民商经济法学院，北京 100088）

利益平衡视野下我国专利当然许可制度研究

赵石诚

（中国政法大学 民商经济法学院，北京 100088）

专利法以利益平衡为精髓，以保障专利权人合法权益、提高创新能力、促进社会进步为宗旨。目前中国存在大量的“沉睡专利”，难以实现自身价值。为推动发明创造的实施与应用，专利法第四次修订草案（征求意见稿）首次引入了“当然许可制度”。当然许可制度从三方面体现了利益平衡精神：专利权人、被许可人与行政主管机关三方主体博弈的关系；当然许可、一般许可与强制许可间的关系；申请、公告、许可实施、撤回、救济五个阶段多元主体的权利义务关系。

当然许可；利益平衡；专利法；专利权运用

由世界知识产权组织、康奈尔大学和英士国际商学院共同发布的2016年《全球创新指数报告》中，我国在本国人实用新型和专利申请量方面均排名第一①。但在现实中，我国专利的实施量远低于授权量，权利交易信息平台不够健全，中小微型企业寻找专利实施的渠道不够便捷有效，高等院校、科研机构等专利权人无法及时与市场建立稳定联系，导致当下存在着大量的“沉睡专利”，严重阻碍了新技术的传播与应用，与专利法立法初衷背道而驰。2016年2月26日，国务院颁布了《关于实施〈中华人民共和国促进科技成果转化法〉若干规定》，明确提出要“鼓励研究开发机构、高等院校、企业等创新主体及科技人员转移转化科技成果”。对此，我国专利法第四次修订草案（征求意见稿）首次引入当然许可制度，并从提出声明、获得许可与争议的救济三方面进行明确规定，旨在“解决专利许可供需信息不对称问题，降低专利许可成本”②，这项新生制度涉及多元主体间的利益博弈，有必要从利益平衡的角度对其进行全面的检验与完善，以求从立法之初减少矛盾的堆积，最大程度发挥其效用。

一、“三足鼎立”——专利法的灵魂构架

在多元利益主体并存的社会，可供进行分配的利益是有十分限的。当一方权利超过平衡点，力压其他利益主体时，就会吞噬他者的利益，矛盾由此产生。因而，利益平衡是专利法始终坚持贯彻的基本原则之一。动态平衡之下彼此间的相互牵制，表现为对权利的限制和反限制，通常是对权利人设置义务或者赋予其他相关利益者相应权利，这在专利法中属于利益平衡的常用手法，如以信息公开为前提义务，赋予权利人十年或二十年的垄断权利等。

众所周知，三角形代表稳定性，而等边三角形则具有最好的稳定性。体现在法律制度中即是利益的平衡性，是将一项法律制度发挥到最理想状态的基础与前提。在当然许可之中，“边长”即三者的权利与义务，“事实上，专利权各方的权利义务并非分散割裂，而是相互联系，并在动态中保持着均衡。”[1]当然许可制度涉及专利权人、被许可人以及行政主管机关三方利益主体（见图1）。其中专利权人与被许可人代表个人利益，行政主管机关代表社会公众利益，三者在不同利益的驱动和指引下行使权利、履行义务。“三足鼎立”是专利法乃至整套知识产权法体系的灵魂构架，可以说整部专利法都是以此为基础不断地进行发展与完善的，《专利法》第一条“为了保护专利权人的合法权益，鼓励发明创造，推动发明创造的应用，提高创新能力，促进科学技术进步和经济社会发展，制定本法”，便将专利法的重心放在了专利权的保护、专利的实施应用、社会的发展三方面，暗含着专利权人、实施人与行政主管机关之间千丝万缕的联系，由此构成了专利法的立法宗旨，可见三者的重要地位。

图1 当然许可制度的三方利益主体示意图

专利权在本质上属于私权，秉持着意思自治的基本原则，行政主管机关的权利不宜过大。实际上，“政府介入所产生的实际效率可能会随其介入程度的加深而递减”[2]，过于膨胀的公权力很容易产生权力寻租的现象，为以权谋私、权钱交易等不正当之风埋下祸根。反之，若专利权人权利过大，在私益的导向下则难以突破专利权的垄断本性，最终阻碍社会科学技术的传播与发展。若被许可人的权利过大，则使权利人处于相对被动的地位，打压了科研创造的积极性，投入市场的专利减少，最终受损的还是社会公共利益，实有悖专利法之意旨。

在本质上，行政主管机关、权利人与被许可人的利益并非完全对立，合理的当然许可制度可以促进彼此共赢，发挥其最大效用，实现利益最大化。专利法应当在不断的完善过程中追寻一种动态的平衡，在赋予不同主体权利义务的同时探索一个平衡的支点，寻求最理想状态下三者共存的局面。

二、一般许可与强制许可间的利益平衡

平衡不同主体间的利益有两只“手”，一是“无形的手”，即市场经济本身，二是“有形的手”，即行政主管机关的干预，也有学者将前者称为“意定平衡”，后者称为“法定平衡”[3]。总的来说，当然许可制度是集二者之大成，“两只手”一起抓，以最小的成本实现利益的最大化与平衡化。

《专利法》第四十八条、第四十九条对强制许可制度进行了明确的规定，由国务院专利行政部门根据具备实施条件的单位或者个人的申请来给予特定许可人实施，主要考虑权利滥用、垄断行为、保护社会公共利益这三种情形，是一种旨在推动社会技术进步、促进科技实施的行政措施。相比之下，包括普通实施许可、排他实施许可和独占实施许可在内的一般许可没有公权力的过多干预，在市场经济的影响下，专利权人的任何决定都将从理性的经济人角度出发，常带有趋利避害的倾向，即增强专利的垄断性，完全自由地选择是否进行交易以及交易的对象和价格。现实中，由于交易双方地位悬殊、专利信息公开不对等原因，专利交易成本高，周期长，成功率低，一些缺乏市场途径的实力较弱的中小微企业和高等院校、科研机构更是无的放矢。

图2 作为一般许可与强制许可利益平衡的当然许可示意图

当然许可则是一般许可与强制许可的调和品（见图2）。从字面拆而析之，其中的“当然”二字是行政主管机关进行干预的结果，即取缔了专利权人自由选择交易对象的权利，用公权力搭建了一个信息公开的平台，很大程度上突破了信息闭塞的瓶颈；而“许可”二字反映出该制度合同的本质，这种市场行为则意味着在市场经济的导向下权利人的权衡，如是否申请当然许可，应以何种价格申请，何时予以撤回等。适当保留专利权人的意思自治，可以更好地顺应市场经济的优胜劣汰原则，为市场提供良性的竞争以刺激技术的革新。从实质上看，当然许可制度是“以卒换车”，即专利权人自愿放弃对被许可人的选择权和谈判权，以换取更多潜在的交易机会。对双方而言在一定程度上降低了谈判交易的成本，且通常情况下，为提高交易的成功率，专利权人会设置相对较低的许可费用，这大有薄利多销之味，其实也是垄断与交易之间的平衡选择。

需要注意的是，我国专利法自1984年出台，迄今为止还没有实施过一例强制许可，它被学者称为“悬在半空中的剑”[4]，主要凭借公权力以警示世人。当然许可与强制许可这二者之间的关系非常微妙：在当下市场经济的环境中，社会公众已经有了较完备的权利意识，调节专利的供求关系绝不能像计划经济时代那样简单粗暴，完全依赖公权力的震慑和分配作用，否则只会产生抵抗的逆反效果。如果说强制许可好似一阵寒风，主要起着消极被动的事前预防作用，那么当然许可就好比冬日暖阳，更能使权利人主动地脱去垄断的“外衣”，因为在权利人看来，当然许可这杯“敬酒”远比强制许可这杯“罚酒”温柔得多。同时，在特定的情况下，当然许可会向“超”强制许可转化，一般的强制许可只针对特定的被申请人，而“超”强制许可则是针对不特定的任何人。这部分将在后文“申请阶段”进行详细介绍，故在此不作赘述。

三、当然许可五阶段的利益平衡

利益平衡的最直接有效的手段就是根据不同情况，赋予不同主体相对应的权利与义务，以达到前述的“三足鼎立”的理想状态，这在现行专利法中十分常见。当然许可按照时间顺序可分为申请、公告、许可实施、撤回、救济五个阶段。下文就从各个阶段分析三者的权利与义务，以求更加形象地展现出三者间的利益牵制关系。同时，立足我国送审稿第五十一、第五十二、第五十三条，参考借鉴不同国家的立法制度，抛砖引玉提出几点建议，希望对当然许可制度的完善有所裨益。

（一）申请阶段

当然许可始于专利权人的单向申请。为减少不必要的手续，鼓励权利人申请，可在其后立法的完善中补充规定：权利人自申请专利时即可附带提交“当然许可申请书”，无须缴纳申请费，并且自公告之日起可以享受年费一定比率的优惠政策。如此一来行政主管机关可以在审查专利发明三性的同时附带审查权利的稳定性，事半功倍，进而减轻审查部门的负担，提高行政主管机关的办事效率，激励专利的转化。

1.申请权与通知权。有学者将专利人向专利行政部门申请当然许可的公告声明称为“要约”，被许可人书面通知专利权人实施的意愿即为“承诺”，承诺到达，二者间的合同即告成立[5]。当然许可不是强制许可，是否将自己的专利垄断性降低完全由权利人自己决定，充分体现了意思自治原则。同时，潜在的被许可人有自主承诺的权利。二者在申请阶段处于签订合同时的平等地位，相互不受彼此的影响，而此时的行政主管机关等公权力只起到牵线搭桥的作用，负责接收权利人的申请或被许可人的通知，完全服务于市场主体。在当然许可之初，不宜采取强硬的过激手段，但当出现公共利益受损等极端情况时，则应按照专利法的规定实行强制许可，在此不作论述。

2.专利权人的保证义务。在市场经济的环境下，诚实信用是对参与主体的最低要求，在申请当然许可阶段体现为保证义务，因为当然许可属于“一拍即合”的合同，双方在合同成立时并没有太多“相互切磋”的时间，即权利人要保证自己的专利权利无瑕疵：自己为该权利的合法所有人，该权利处于有效期，没有准许他人排他性或独占性使用，且没有签订排除当然许可的合同。征求意见稿第五十条规定，就实用新型、外观设计专利提出开放许可声明的，应当提供专利权评价报告。

因为专利权的无形性、非消耗性，我国《专利法实施细则》第十四条和《专利实施许可合同备案管理办法》第五条都规定了专利实施许可合同，应当自合同生效之日起3个月内向国务院专利行政部门备案。但是到目前为止，关于“应当备案”的效力如何尚无定论，以至于现实中仍存在大量不具有公示力的许可合同，行政主管机关无法对此类“地下合同”进行管理，潜在的被许可人也难以判断该特定专利此前是否存在实施许可及实施许可的类型，因此在当然许可面前难以有效实施。有学者对他国实施合同备案制度进行了总结：英美采取统一的登记对抗原则；日本规定只有独占实施许可合同才采取登记生效的原则，其他合同无需备案；韩国规定独占许可合同为登记生效原则，而普通许可合同为登记对抗原则[6]。就我国而言，当下应借鉴英美的做法，即对实施许可合同备案制度采取登记对抗原则。从“三足鼎立”的角度出发，理由如下：对专利权人而言，登记对抗主义较之登记生效主义可以大大降低专利权人的合同登记成本，激励权利人签订合同，促进专利的转化，同时，对权利人无权处分行为的惩罚使得其更有动力和义务自担风险，趋向于主动地向主管机关申请合同的备案登记。同时，对于被许可人而言，善意第三人的实施许可合同依然有效，已取得的权利不会受到不利影响，保障了诚信主体的信赖利益，解决了潜在被许可人的担忧，更有利于促进交易的达成。对于行政主管机关而言，相对于登记生效制度，登记对抗制可以一定程度上降低管理的成本，加强对专利实施合同的监督，并便于在此后审查权利人的当然许可申请，保障交易的稳定性与安全性，消除市场主体的后顾之忧。

3.权利被滥用时申请权的转移。当然许可只有在专利权人放弃权利垄断性的理想状态下才会发挥最大的效益，然而当下的市场经济还难以达到这种高度。因为当然许可的自愿性，权利人完全可以选择宁愿将专利权束之高阁，也不申请当然许可。这样一来，当然许可制度在起点就以失败告终，成为一纸空谈。由此看来，征求意见稿赋予权利人的申请自愿性过强，为弥补缺失的平衡性，建议在该权利被滥用时，将申请当然许可声明的权利转移给其他主体，如规定对于一定期限没有实施的专利实行当然许可[7]，但关于“允许沉睡”的具体时间限制则应该根据专利的不同类型、市场效益等情况加以区别规定。如前文所述，这实际上是将当然许可变为“超”强制许可，并且应当允许潜在的被许可人向行政管理机关提交关于专利权人权利滥用的证据，化被动为主动，以匹敌“有恃无恐”的权利人。

需要注意的是，目前，我国《专利法》已将申请强制许可限定为三方面：专利权在规定期限内，无正当理由未实施或者未充分实施其专利的；垄断行为；公共利益③。因此，在法定的“自专利权被授予之日起满三年，且自提出专利申请之日起满四年”的时间内，潜在的被许可人完全可以向行政主管部门申请强制许可，对此情形，当然许可制度无须做出重复的规定，以节约立法成本。但应当注意的是，对权利的限制往往应同时配备反限制以平衡多元主体的利益，即“超”强制许可只能在权利“超”滥用的条件下实施，如被授予发明专利之日起十年内未实施等较之强制许可更为严苛的条件，不然就会导致进一步的次生权利被滥用，但针对何种专利权应实施多久的期限，还有待在市场中作进一步有针对性的研究。

（二）公告阶段

1.审查义务。当行政机关接到专利权人关于当然许可声明的申请时，应当充分审查权利的主体资格、权利的稳定性、有效期、此前有无独占或排他许可、是否有排除当然许可的约定等。对此，行政主管部门应出台一部类似《专利审查指南》的《当然许可申请指南》，明确规定申请应提供的材料、可享受的优惠政策、申请的过程、撤回的条件等。征求意见稿对于许可使用费并未作出详细的规定，但其高低会直接影响潜在被许可人的选择，因此建议参照德国规定，不将许可费用的协商制度“一刀切”，而是允许双方进行协商，若协商不成，则由行政主管机关裁决，对裁决不服者可向法院起诉，适当留有余地，可助力交易的达成。

2.公示异议。在我国专利实施许可合同登记备案制度尚不完善的情况下，为避免发生遗漏相关权利人等审查纰漏，建议增加申请异议期，即在初步审查申请材料之后，由行政主管机关进行初步公示，在公示期间设置一个允许相关权利人提出异议的法定期间，便于主张权利以避免产生矛盾和不必要的损失，如，已经获得普通实施许可的被许可人可以向主管机关申请转为当然许可，已经获得独占或排他性实施许可的被许可人可以向主管机关主张撤销特定当然许可的申请，但在异议期之后主张的在先权利者，若没有正当理由将不予支持。此举与完善实施许可的登记对抗制度的作用大有异曲同工之处，即为理清特定专利上的权利主体，权利人可申请合同登记，主管机关可进行材料审查，相关权利人可提出申请异议，三管齐下，未雨绸缪，减少矛盾的堆积，营造良好的转化氛围。

众所周知，“完美的平衡机制以公众充分接触专利信息为前提”[8]，只有专利权渐渐“走下神坛”，为社会公众方便查找、知晓并加以实施，才能真正发挥专利制度的真正作用，故建议参考英国专利商标网站④逐步建立起“当然许可数据库”，行政主管机关主动在“技术”与“资金”间牵线搭桥，公布实施当然许可的专利权、实施费用等等明细，利于公众自主进行查询。

（三）许可实施阶段

专利的许可实施是检验和实现当然许可制度成果的必经阶段，也是矛盾多发的阶段，存在些许利益失衡以及公众利益受损的情况，仍需在日后不断的实践中予以完善。

1.对专利权人实施许可类型的限制。根据征求意见稿第五十一条第二款规定，当然许可期间，专利人不得就该专利给予独占或者排他许可。

2.串通实施。若权利人为获得年费减免的优惠，与被许可人串通，“明修栈道，暗度陈仓”，假意申请当然许可，而其他潜在被许可人由于该特定专利权的某些技术限制、商业秘密等原因，即使申请也无法实际投入实施，严重损害了社会公共利益，应当由行政主管机关审查核准后予以取消，并责令追缴年费，或责令其公开实施专利的技术诀窍。

（四）撤回阶段

1.撤回权。当然许可的自愿性意味着权利人可以随时行使他的撤回权，但当其滥用该权利，则会对社会利益以及被许可人利益造成一定的损害，因此征求意见稿第五十条第二款规定：撤回开放许可声明的，应当以书面方式提出，并由国务院专利行政部门予以公告。开放许可声明被公告撤回的，不影响在先给予的开放许可的效力。撤回当然许可虽然不需要征求被许可人的同意，但是对此前已达成的交易没有追溯力，这种权利的限制保障了交易的稳定性，使得天平重新回归平衡。

2.监督权。上文提到，专利权人的撤回权对于此前已获得当然许可的交易效力没有追溯力，无法对这些特定的当然许可进行管理，没有相应的权利予以限制，利益不均衡，会动摇权利人申请当然许可的决心。同时，被许可人身负实施专利的义务，这是当然许可制度的立法初衷，若其没有积极履行，则无法促进专利的转化，当然许可制度形同虚设。对此，建议参考巴西的立法，赋予专利权人特殊的监督权，“当被许可人在被授予许可之日起一年内未开始有效实施该专利的，或者中断实施超过一年的，或者实施条件不符合之前约定的，专利持有人可以要求撤回针对该被许可人的许可。”[9]从外部监督被许可人，使得当然许可制度重回正轨。

（五）救济阶段

当一项专利进入当然许可之后受到侵害时，权利人可以行使诉权积极救济。但因为获得当然许可的专利是不存在独占或排他性许可的，征求意见稿并未明确赋予被许可人诉讼主体资格，因此权利人独享“诉权”。此时，专利权人已经拿到相应的许可费用，利益已实现，因其没有参与到专利的实施，故不会在第一时间感知到侵权行为的发生，也不会直接地受到侵权的损失，因此即使意识到侵权现象的发生，出于诉讼成本的考虑，可能会对侵权现象漠视不理，如此消极的做法使得被许可人利益受损首当其冲却又无可奈何。因此，为避免专利权人“只拿钱不办事”的现象，建议在完善当然许可制度时参照英国的规定⑤，为被许可人赋予诉权的监督权，即当专利权人不行使诉权时，被许可人凭借侵权证据，可以向行政主管机关要求其起诉，在规定的期限内，倘若权利人没有正当理由迟迟未起诉，则可自行行使诉权[10]。

保护权利人合法利益，促进科学技术的进步与发展是专利法的立法初衷与根本目标。我国虽已是专利申请大国，但若不投入实际实施，创新型国家的宏伟目标就难以实现。为促进科技成果的转化，专利法对当然许可制度的引入势在必行，但征求意见稿只是一个开端，我国当然许可制度有待在实践中不断总结经验。希望本文对其完善有所裨益。

注 释：

①参见中国政府网，http://www.gov.cn/xinwen/zhuanti/2016GRIIbaogao/index.htm，2017年3月11日访问。

②参见国家知识产权局关于《中华人民共和国专利法修订草案

（征求意见稿）的说明》。

③详见《中华人民共和国专利法》第48条、第49条。

④参见英国知识产权局网，https://www.gov.uk/topic/intellectualproperty/patents，2017年3月11日访问。

⑤参见United Kingdom Patents Act,Article 46,1977。

[1]杜鹃，陶磊.专利法利益平衡机制的法经济学解析——基于社会契约论的观点[J].经济经纬，2008（1）：157.

[2]李庆保.市场化模式专利当然许可制度的构建[J].知识产权，2016（6）：99.

[3]贺敏.专利法利益平衡的法理学思考[J].电子知识产权，2005（2）：11.

[4]郭寿康.专利强制许可制度的利益平衡 [J].知识产权，2006（2）：63.

[5]马碧玉.专利实施许可制度比较考察[J].云南大学学报：法学版，2015（4）：15.

[6]杨玲.专利实施许可备案效力研究[J].知识产权，2016（11）：81.

[7]李文江.我国专利当然许可制度分析——兼评《专利法（修订草案送审稿）》第 82、83、84条[J].知识产权，2016（6）：95.

[8]冯晓青.专利法利益平衡机制之探讨[J].郑州大学学报：哲学社会科学版，2005（3）：59.

[9]国家知识产权局法条司.外国专利法选译：下[M].北京：知识产权出版社，2014：1921.

[10]唐蕾.我国建立专利当然许可制度的相关问题分析——以《专利法》第四次修改草案为基础 [J].电子知识产权，2015（11）：29.

（责任编辑：沈红宇）

（College of Civil,Business and Economic Laws,China University of Political Science and Law,Beijing 100088,China）

Abstract:The purpose of the patent law is to protect the interests of patentee，enhance the innovation ability and promote social progress with the belief of balancing of interests.At present,China has a large number of"sleeping patent"which are not easy to realize their value.In order to promote the application of the invention,the fourth revised draft of Patent Law of China introduces the system of"of course license".The spirit of the balancing of interests is reflected from three different angles,including the game of three subjects:patentee,licensee and administrative department;the relationship between license of right,general license and the compulsory license,and the relations between rights and obligations in five stages including application,announcement，implementation，withdrawal and relief.

Key words：of course license;balancing of interests;Patent Law;application of patent

Research on the of Course License for Patent in China from the Perspective of Balancing of Interests

ZHAO Shicheng

D923.4

A

1674-9014（2017）05-0063-06

2017-06-15

国家社会科学基金重点项目“中国特色知识产权理论体系研究”（11AZD047）。

赵石诚，女，河北邢台人，中国政法大学民商经济法学院硕士研究生，研究方向为知识产权法。