朱林林

【案情】犯罪嫌疑人李某系某派出所在编民警，负责辖区内户籍、流动人口管理等社区警务，不负责刑事案件办理工作。2015年6月，冯某因涉嫌盗窃犯罪被该派出所刑事拘留，冯某之弟冯某某向犯罪嫌疑人李某打听能否办理取保候审。犯罪嫌疑人李某遂冒用案件承办人的身份进入办案系统，查询强制措施文书、讯问笔录等案件材料。李某根据经验判断，冯某盗窃数额不大，取保可能性较大，于是虚构帮忙疏通关系为名收受冯某某人民币6万元。收到上述钱款后，犯罪嫌疑人李某未请托具有相应职权的其他民警予以帮助。冯某因盗窃罪被检察机关批准逮捕后，李某退还冯某某3万元，并表示另外的3万已经用于请客送礼无法退还。

对于犯罪嫌疑人李某的行为如何定性有两种不同的意见。第一种意见认为，李某系国家工作人员，利用担任警察的职务便利获取财物，应以受贿罪论处。 第二种意见认为，李某虽然是国家工作人员，但其获取6万元并非利用职务便利，而是通过虚构事实、隐瞒真相、使他人陷入错误认识的方式完成犯罪，李某应以诈骗罪论处。

【速解】笔者同意第二种意见，理由如下：

（一）李某的行为不构成受贿罪

受贿罪是指国家工作人员利用职务上的便利，索取或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为，其中“利用职务上的便利”是构成受贿罪的核心要件。最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》指出：“利用职务上的便利”是指利用本人职务范围内的权力，即自己职务上主管、负责或者承办某项公共事务的职权及该职权所形成的便利条件。最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》指出：“利用职务上的便利”既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权，也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。从上述规定不难看出，受贿罪成立的前提是国家工作人员运用自身范围内的权力获取他人财物。行为人虽然是国家工作人员，但其并非利用职权获取他人财物，不能成立受贿罪，而应当以其他侵财犯罪定罪处罚。

受贿犯罪侵害的法益是“职务（公务）行为”的廉洁性或不可交易性，而不是“公务员”的廉洁性。如果行为人仅有公务员身份，却不具有某项特定职权，无法利用该职务之便为他人谋取利益，“职务（公务）行为”的廉洁性就不会被侵犯。本案中李某的行为仅涉及其公务员身份，并未涉及其所享职权，故不应以受贿罪论处。

（二）李某的行为构成诈骗罪

李某系派出所社区民警，不负责刑事案件办理工作，对负责冯某案的刑事侦查人员也没有职务上的制约权，其隐瞒无职无权真相，虚假承诺帮忙，不是“以權换利”，而是欺骗。李某隐瞒自身无权为请托人谋利的事实，虚假许诺，使冯某某误以为李某有权为其兄办理取保候审，致冯某某基于此处分财产。李某的行为符合诈骗罪构成要件。

有观点认为，请托人主动找到李某，李某并没有主动欺骗他人，只是被动承诺，不应认定为诈骗。笔者认为，虚构事实是作为型诈骗，而隐瞒真相属于不作为型诈骗。对于后者，山口厚教授指出：“明明知道对方就要陷入错误，或者已经陷入错误，却不告知真相以消除错误，就可以认定属于不作为的诈骗。”[1]成立不作为诈骗以行为人负有披露真相、主动告知的义务为前提，此义务一般来源于法律规定、先前行为、约定、诚实信用原则、合同之外的特别信赖关系等。李某系国家工作人员，理应廉洁自持、奉公守法、全心全意为人民服务，对他人触犯国家法律的请求和非正常的馈赠应毅然回绝。然而，李某沉默以对甚至故意利用他人的错误认识获取财物，应以诈骗犯罪对李某进行处罚，诈骗方式为不作为。

注释：

[1][日]山口厚：《日本刑法总论》（第2版），王昭武译，中国人民大学出版社2011年版，第294页。endprint