林丹丹

摘 要：微信红包赌博较传统意义上的赌博有其明显的网络特征，如果只根据微信群的开放和人员流动性的特征界定微信红包赌博罪与开设赌场罪的区别，显然有悖于客观性。可以通过赌场内人员组织架构完整性的与否，来区分赌博罪和开设赌场罪。概言之，赌博罪当中，人员组织形式相对简单，没有完整的人员架构体系；而开设赌场罪当中，人员组织架构相对更完整，群主通过雇佣多名工作人员来维持微信红包赌博活动的正常运行。但即便组织架构不那么完善，只要利用微信红包进行赌博，犯罪情节严重的，如建立微信群众多、组织参赌人数众多、赌资较大、抽头渔利较大等，应以赌博罪定性；法定刑明显不能与社会危害性相适应的，也应以开设赌场罪定罪处罚。

【案情一】2016年7月24日，郭某某组建“雷霆”系列群，并将谢某某、邹某等人拉进群，以“抢红包、踩地雷”的方式进行赌博。规则：发包时备注总金额及“地雷”（0到9任一数字），抢包人员抢到的红包金额尾数与“地雷”相同，则需要支付发包人员红包总金额的赌资。被告人郭某某参与抢红包，踩中“地雷”也无需支付相应的赌资。同时，郭某某还制定了奖励规则，并雇佣谢某某发放奖励红包给中奖人。案发后，一、二审法院以赌博罪对郭某某、谢某某判决刑罚。

【案情二】2015年8月6日，吴某某组建“水头群”微信群，并纠集吴某一、吴某二、王某某参与。分工如下：吴某某为群主，负责制订规则、招募代包手、拉人进群、保管抽头、担任代包手；吴某一负责拉人进群；吴某二负责管理代包手、记账、分发抽头、担任代包手；王某某负责为参赌人员垫资和收取吴某一的抽头分成。规则：发包人向代包手支付288元，群主抽头13元，代包手抽头5元，余下270由代包手发到群内，抢到红包金额尾数最小的人发下一个红包，以此循环。案发后，一、二审法院以开设赌场罪对4人判处刑罚。

【本案的争议焦点】

微信红包赌博行为存在诸多共性：其一，均以微信群为赌博场所；其二，均由群主先行发起设立微信群；其三，都是通过群主等少数发起人通过邀请入群的方式组建起庞大的赌博团队；其四，均制定了赌博规则；其五，群主等人可通过抽头或抢红包等不同形式获利。微信红包赌博行为存在的共性，既是区分构成赌博罪还是开设赌场罪的迷惑点，也是所谓“同案不同判”的疑惑点。

通过搜集判决与不完全归纳整理可知，关于微信红包赌博行为的定性，司法判例中已初步出现一种倾向，即通过赌场内人员架构的完整性，来区分认定构成赌博罪还是开设赌场罪。概言之，赌博罪当中，人员组织形式相对简单，没有完整的人员架构体系；而开设赌场罪当中，人员组织架构相对更完整，群主通过雇佣多名工作人员来维持微信红包赌博活动的正常运行。结合上述案例，“雷霆”微信群中进行的红包赌博行为被定性为赌博罪，在于人员架构简单，仅群主郭某某与其雇佣的谢某某两人。而在“水头群”微信群内，除群主吴某某外，另招募有吴某一，吴某二，王某某等人员，且就制定规则、拉人进群、保管抽头、担任代包手、记账、分发抽头等事项进行明确分工，故最终被定性为开设赌场罪。

【以组织架构为标准区分定性微信红包赌博行为的合理性分析】

（一）从赌场的经营性质谈微信红包赌博行为的定性

开设赌场中的“开设”含有开设，创办的意思，强调一个特定活动从无到有，以及建立之后的发展过程。在微信红包赌博案件当中，微信群建立后是用于经营性赌博还是参与性赌博，是区分开设赌场罪与赌博罪的关键。简言之，开设赌场行为须具备营业性质。通俗来说，开设赌场类似于开饭店，而赌博罪类似于请客吃饭。

开设赌场作为一种经营行为，虽属于非法经营，但其开设、经营与企业的运作具有类似性。一是从人员组成看，企业里有股东、董事长、总经理、行政、财务、業务等部门及人员。与此相对应，赌场内同样需要老板、管账、代发红包、介绍赌客、派发奖励、管理秩序等人员与分工。二是从设立程序看，开办企业首先需要设立企业，也即出资、选址、开户、登记；企业成立正式步入经营阶段之后，需要制定企业的内部管理制度、对外发展规划、盈利分配方案、招聘人员并对他人进行管理。同理，开设赌场过程中，需由群主决定并发起设立微信群；赌场设定后，需制定赌博规则、制定招赌计划、招募人员、制定盈利分配方案、制定抽头保管制度等。三是从结果看，企业通过提供商品或服务，使企业得以存续、发展、获利。同样，赌场通过提供赌博服务，使赌场得以持续、得以抽头获利，并不断吸引赌客得以扩张。四是从经营状态看，作为一种营业性质的行为，企业的经营须具有一定的连续性和稳定性；赌场同样也需具备这种稳定、持续存续的能力，才能被广泛知晓并吸引不特定的人员参与赌博。

既然开设赌场与经营企业具有类似性，且对于企业经营来说，部门设置与人才储备是其业务发展的支撑，那么对于开设赌场来说，人员架构与组织分工同样是赌场经营发展的必备要素。赌场的经营性质归功于且最终也用于赌场人员。具体而言，赌场内的人员架构是赌场经营、发展的必备条件，赌场的经营成果最终也全部用于赌场服务人员。

（二）从赌场的服务性谈微信红包赌博行为的定性

赌博罪当中，一般没有专门的服务人员，或者说缺乏主动、周到的服务，聚赌者和参赌者一般是自我服务，共同主导整个赌博活动。而开设赌场罪当中，因具备完整的人员架构体系，可提供较为完善的服务，参赌者一般是在聚赌者的组织、服务、管理下开展赌博活动。

赌博罪当中，行为人主要是通过提供赌博场所、制定赌博规则或者亲自参与赌博来获利，因缺少人员服务，赌博活动并不十分活跃，一般获利较少。而在开设赌场罪当中，行为人主要以人员架构为手段，通过较为完善的组织体系，为聚赌者与参赌者提供各项服务，并以服务为手段从中抽头渔利，一般获利较多，赌场规模较大，且营利、规模与服务方式、服务质量、服务人数等直接相关。

服务的提供者为赌场的工作人员，因此，赌场服务是否完善、赌场是否主要通过服务获利，均需以赌场的人员架构为透视点，来判断赌场是否具备以周到的服务为主要获利来源的条件。endprint

（三）从罪行相适应谈微信红包赌博行为的定性

《刑法》第303条规定，以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处3年以下有期徒刑，拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。《刑法修正案（六）》将开设赌场罪从赌博罪中独立出来，并提高法定刑，与赌博行为愈演愈烈，罪刑无法相适应不无关系。

在利用微信红包进行赌博的犯罪活动当中，一般认为，若微信群内工作人员的组织架构较为完整，分工细致明确，会对赌博活动起到一定的助推作用，这种情况下，微信红包赌博行为一般较为活跃，赌博频次、参赌人数、赌资额度、抽头盈利等相对更多，社会危害性更大，将其定性为开设赌场罪，与立法变迁的初衷，以及罪行相适应的刑法原则高度契合。

当前，一些微信群内仅群主与1-2名管理员或代包手，人员架构简单，行为人主要通过输赢概率或者少量抽头获利，社会危害性较小，故将其定性为赌博罪。而开设赌场罪中，除了提供微信空间与赌博规则外，群主还另大量招募赌场工作人员，工作人员在群内发挥了聚众与造势效应，从而积极推动整个赌博活动的进行，导致赌博活动愈演愈烈，严重扰乱社会秩序，故应将其定性为开设赌场罪。

（四）关于微信红包赌博行为定性争议的探讨

一是赌场是否具有开放性。有观点认为，赌博罪当中参赌人员较为固定，而开设赌场罪当中参赌人员的流动性较强。微信红包赌博案件当中，任何人都可以进群或退群，具有较强的开放性和流动性，故应认定为开设赌场罪。客观来看，根据微信群的特征，在容量允许的前提下，微信群内的成员可以随时退出，也可以随时邀请第三人入群。根据开放性的标准，微信红包赌博行为均应定性为开设赌场罪，显然与当下的司法实践相矛盾。

实则，在聚众赌博类的赌博罪当中，组织者与任意参赌人员都可以随时召集其他不特定第三人参与赌博，理论上具有开放性与流动性的特质。但在聚众赌博当中，行为人主要通过参与赌博而非通过招揽不特定人员的参与来获利，所以赌场的开放性与流动性表现得不甚明显。然而，开设赌场罪当中，由于赌场具备经营性、服务性，具有较为完整的人员架构，赌场工作人员通过广泛吸收不特定人员的参与来扩大赌场的营利，所以，赌场的开放性与人员的流动性表现的尤为突出。但值得注意的是，流动性与开放性并非赌场自身的特性，而是众多赌场工作人员共同经营的结果，因而透过流动性与开放性这一表象，应将完整的人员架构作为开设赌场罪的本质特征。

二是是否从中抽头渔利。从行为人自身是否直接参与来区分，开设赌场一般有两种方式：一是开设赌场者自己并不参与赌博，而是通过收取场地费，代包费等形式从中抽头渔利；另一种是开设赌场者自己坐庄参赌，以设置赌博机或雇佣人员与顾客赌博等方式，通过输赢概率来获利。因此，是否通过抽头方式渔利并非区分赌博罪与开设赌场罪的关键。简言之，开设赌场罪当中，行为人同样可以通过对赌而非抽头方式获利。

退而言之，虽然开设赌场一般是出于营利目的，但现有规定并未将营利作为开设赌场罪的法定构成要件，故营利的方式也即通过抽头还是对赌来获利，不应作为区分赌博罪与开设赌场罪的标准。

【从组织架构区分定性微信红包赌博行为的方法】

（一）赌场内部组织架构

微信红包赌博案件中主要涉及如下人员与分工：（1）群主，建立微信群，制定赌博规则；（2）管理员，全面负责微信群的日常管理工作，通常情况下，群主就是管理员，但有时二者也可能相分离；（3）代包手，一般需事先为参赌者垫资；（4）管账人员，负责记录赌资的进出；（5）维持群内秩序的人员；（6）发放奖励的人员，以吸引赌客入群；（7）拉赌客入群人员，以扩大赌场规模。

如果将开设赌场比作经营一个企业的话，那么微信群群主就是赌场的股东，一般可获得赌场的分红。微信群的管理员就是赌场的总经理，虽然不一定持股分红，但享有全面的决策权。微信群内的发包人、记账人、秩序员等相当于企业部门层面的管理人员和普通员工，在群主的领导下，相互协调，彼此配合，共同服务于赌场的经营活动。

（二）人员架构是否完善的判别

1.分工细化。一般来说，微信群内具备群主、管理员、代包手、记账员、业务员（邀请他人入群参赌）、奖励金发放人员等多个分工的，可认定为赌场内人员架构较为完备。

2.人数众多。多数情况下，微信赌博内的人员分工简单，仅具备群主、代包手，或者只有群主、业务员（邀请他人入群参赌），但若群主指定的某一角色分工人数众多，如指定多名代包手等，虽分工单一，但因人数众多，对赌场经营具有的助推作用，可视为人员架构较为完善。

除满足上述标准外，对于组织架构不完善的微信红包赌博案件，是否一律定性为赌博罪？一般认为，开设赌场罪从赌博罪中分离出来并得以提高法定刑的原因，一是由于开设赌场罪的行为特征，二是出于打擊赌博犯罪的严重情节。因此，即便组织架构不完善，但利用微信红包进行赌博犯罪的情节严重，如建立微信群众多、组织参赌人数众多、赌资较大、抽头渔利较大等，以赌博罪定性，法定刑明显不能与社会危害性相适应的，应以开设赌场罪定罪处罚。endprint