张驰

内容摘要：狭义无权代理人责任应定性为法定特别责任，无过失责任与法定担保是其内涵，保护相对人利益和稳定交易秩序是其目的。在责任认定判断方面，应将须有无代理权行为、本人未追认和相对人未撤回作为构成要件，以区别于其他责任限制因素；在责任承担方面，要充分尊重相对人的选择权，使之可选择请求履行或赔偿的救济途径，在适用赔偿救济时，需注意区分无权代理人的主观心态，来确定损害赔偿的对象是履行利益还是信赖利益，以求适用的准确和合理。

关键词：狭义无权代理 无权代理人责任 法定特别责任 无过失责任

一、问题的提出

无权代理行为未被追认，可造成本人或相对人损失，无权代理人应承担对本人和对相对人两方面的民事责任。〔1 〕但前者不属于狭义无权代理人责任范畴，其体现为侵权赔偿责任，应适用侵权责任法；后者才是真正意义上的狭义无权代理人责任。无权代理人对相对人的责任依据通常源自法律直接规定，检索并比较有关国家或地区的立法，相关规定的内容差异较大，可以说不同立法模式正是因狭义无权代理人责任不同而形成。归纳之，较为典型的立法模式有三种：一是以德国为代表的兼顾履行利益与信赖利益保护的立法例，〔2 〕其特点是，赋予相对人责任方式选择权，同时视无权代理人善意与恶意不同心理状态而就履行利益与信赖利益作区分保护。日本、希腊等国的立法与德国相同。〔3 〕二是以意大利为蓝本的信赖利益保护立法例。〔4 〕其特点是，基于不能要求非表意行为当事人负担履行责任的理念，明确相对人的唯一救济方式是损害赔偿，且只能要求赔偿信赖利益损失。瑞士等国与意大利立法例相似。〔5 〕三是法国民法所创具有担保属性的立法例。〔6 〕其特点是，将狭义无权代理人责任纳入担保责任范畴，但相对人对无代理权状态已知或应知的除外。荷兰民法继承并细化了法国的做法，〔7 〕《美国代理法重述（第三次）》有关规定与其相似。〔8 〕狭义无权代理人责任，既是各国或地区民事立法关注的重点，也是民法理论界持续讨论的热点。之所以如此说，是因为此话题不仅存在不同立法模式可供研究和选择，而且不同立法理念的碰撞也反映了历代民法学者所作的贡献，尤其是对责任性质、构成和方式等各环节内在联系的探究，对依次递进并互相影响的有关内容分析，更是凸显了民法界不断探索的智慧结晶。

与他域立法和学界对此普遍关注相比，我国的规定则显得比较简陋单薄，学界关注力度也非常有限，尽管在《中华人民共和国民法通则》和《中华人民共和国合同法》规定的有关内容中均有提及，但其仅表明“行为人承担（民事）责任”，〔9 〕而对责任构成要件和承担方式，以及损害赔偿下的责任范围和限制等均无具体规定。立法规定过于简单或者语焉不详的直接后果是，司法裁判陷入混乱，相同或相似案件最终往往得不到相同裁判，〔10 〕这不仅令当事人难以信服，也有损司法权威，影响社会主义法治整体环境。最近颁布的《中华人民共和国民法总则》意识到原有立法不足，借鉴德国模式，确定了责任承担方式并限定相应赔偿范围，〔11 〕但未见选择相关责任模式的说明理由，也未明确责任构成要件与适用前提条件等。这依然会继续影响并导致司法实务对个案裁判的不一。为此，笔者欲在梳理分析不同理念的基础上，明晰狭义无权代理人的责任性质，进而深入剖析其责任构成和承担等核心内容，以求全面理解狭义无权代理人责任并准确适用。

二、狭义无权代理人责任的定性

狭义无权代理人的责任性质，既关乎责任依据的认定，又涉及构成要件的判断与责任方式的选择，其意义不言而喻。但学界对此观点不一，争论颇久。为对其准确定位，有必要探寻各学说的产生背景及其存在合理性。

（一）有关学说的简析

1.侵权责任说

此说由德国法学泰斗萨维尼最早提出。〔12 〕该说认为狭义无权代理人的责任认定，可援引适用“恶意与过失的契约外责任之古罗马法原则”。〔13 〕即：在代理人因代理权瑕疵，致相对人与被代理人订立合同目的落空时，就意味以合同为依据的救济路径不复存在，只能另辟蹊径。而解读罗马法“恶意与过失的契约外责任”，可推导出过错归责是侵权赔偿责任的一般原则，行为人无代理权而为代理行为有主观过错，若致相对人损害，就应依过错归责承担侵权责任。但随着侵权责任原理不断发展和完善，则发现采过错侵权责任说不尽合理。其主要表现为：首先，侵权责任通常发生在事先无任何法律关系的民事主体间，狭义无权代理人与相对人间虽无合同直接约束，但双方毕竟为实现同一目的有所磋商，故立法对无权代理这种特殊形态的规制，通常置于民法总论代理制度或者债法有关委托代理的范畴，若适用民法一般侵权责任的规则，难免造成民法体系的混亂。其次，采过错归责侵权责任说，一方面会忽略代理人无过错为无权代理也需承担赔偿责任的类型，如本人授权时有他人不知晓的精神病，代理人为无权代理也要对相对人的损失承担赔偿责任；另一方面也意味相对人须对狭义无权代理人的过错承担举证责任，这显然不利于相对人权益保护。故现今狭义无权代理人的责任承担，已不再以无权代理人有过错为必要。再次，损害赔偿的侵权救济通常以损害填补为原则，而在狭义无权代理责任中，无论对信赖利益抑或履行利益的赔偿，均会考虑或倾向于对契约不履行后果的救济。透过现象究其成因，侵权责任说的种种不合理，关键在于没有明确狭义无权代理人究竟侵害了相对人何种权利，模糊了法律保护的对象是权利还是法益。

2.契约责任说

此说由历史法学派学者普赫塔等主张。〔14 〕该说认为无权代理人为契约当事人，应受契约约束。契约说立足于代理人与相对人实施行为的性质属于法律行为，且对相对人而言满足履行利益的实现是最有力保护。但不可否认的是，契约说与民法契约理论有冲突。因狭义无权代理人系以代理人身份出现，这说明相对人意思表示的对象应指向代理行为的名义人即被代理人，而非代理人，故在狭义无权代理人与相对人之间难说存在缔约合意，无法以契约法锁来约束之。这也是契约说被绝大多数学者抛弃的原因所在。但在否定契约说时，似乎也无法彻底回避契约。倘若没有契约，何来履行利益的赔偿？亦即完全绕开契约的观点似乎并不明智。

3.缔约过失责任说

此说最早由德国学者耶林提出，且时至今日仍得到不少学者的赞成。〔15 〕该说认为无权代理人与相对人为代理行为时，应对自己是否取得被代理人授权负注意义务，如因过失导致代理行为不成立或无效，则无权代理人应承担缔约过失责任，赔偿相对人因信赖其代理权而生的信赖利益损失。缔约过失说的价值在于，不仅适应司法实践需要，相对扩大了狭义无权代理人责任的范围。〔16 〕更重要的是，为解决狭义无权代理制度中不能诉诸违约或侵权要求损害赔偿的困境，提供了新的救济路径。但缔约过失责任说的问题在于，狭义无权代理人无过错也要承担责任做法与缔约过失采过错归责的理念背离，而且也不能为赔偿履行利益提供有力依据。

4.默示担保责任说

此说由温德夏特等主张。〔17 〕该说认为狭义无权代理行为虽以被代理人名义为代理行为，但代理人同时认可其负有担保被代理人履行代理内容的从契约，当主契约不成立时，应由无权代理人负履行之责。亦即代理人为代理行为时有两层意图：一是代理人替被代理人为法律行为，使代理效果直接归属于被代理人；二是若代理效果不能归属被代理人，则行为人对法律行为内容自负其责。形成这一效果的依据是，无权代理人与相对人间另有以自己名义所订立担保本人应受其代理行为拘束的附随契约。〔18 〕依此见解，无权代理人所为无权代理行为，即使无过失，也应承担责任，从而扩大了无权代理人的责任范围，达到了保护善意第三人的目的，从而弥补了缔约过失责任说的不足。但对默示担保能否如此理解，学界始终存在争议。

5.法定特别责任说

此说为大陆法系不少学者支持，在德日学界具有通说地位。〔19 〕意指通过法律的特别规定，明确狭义无权代理人对其无权代理行为向相对人承担责任。该说简明扼要地指出了狭义无权代理人承担责任的原因就是法律设定的特别责任，也较清晰地反映了各国立法的现状。但其不足在于，无法明确揭示立法理由之内涵。〔20 〕为此，学者王泽鉴先生在其论著中赋予法定特别责任说以无过失责任与法定担保责任的内涵，在强调无权代理人责任不以无权代理人有过错为要件的同时，指出无过失责任的原因在于法定担保义务。即相对人正当信赖代理人有代理权限，可对本人直接发生代理效果而未发生时，为保护善意相对人，特使无权代理人负赔偿责任。〔21 〕

（二）笔者观点

分析上述各学说可知，对狭义无权代理人责任性质的认识，是一个逐渐发展的过程，最初往往在原有体系和制度中寻找答案，从而产生了侵权责任说或契约责任说，朝后则渐渐在体系外摸索，遂生缔约过失责任、默示担保责任和法定特别责任说等，并在具体研究分析时逐渐明确保护目的和对象，从而达到维护代理制度和民法体系并合理保护第三人利益的最佳境界。比较而言，笔者认同法定特别责任说，亦赞成王泽鉴先生无过失责任和法定担保责任的基本看法，只是对于法定特别责任基本内涵再作细微探究，以揭示立法的真正意图所在。

法定特别责任说第一层含义在于确定无过失責任。无过失责任表明，无论无权代理人主观心态如何，都不能通过证明其无过失而免除其责任。〔22 〕但要将早期学说和实务中过错归责改为无过失归责，必然会引发有关争论和质疑。〔23 〕确实，在超出代理人知晓或判断可能性的情况下，代理人即使非常谨慎小心也难以知晓被代理人无委托权限或能力。譬如，本人授权时有他人不知晓的精神病，或者是被胁迫所为，此时依然归责代理人让其承担责任，似有替人受过之嫌，过于严厉。针对这一疑问，德国学者拉伦茨教授强调：法律令无代理权的代理人对交易相对人的信赖损害负责赔偿。其评价标准在于，为代理活动者总比信代理人所说有代理权的人，更应承担这种损害。〔24 〕这不仅在于代理人理所当然比相对人更有机会了解被代理人身上各种难以被他人知晓的瑕疵；更重要的是，即使代理人毫不知情，只要身处其位，从维护相对人利益和交易秩序出发，也应令其承担更大的风险，这才是确定狭义无权代理人为无过失责任的关键所在。

法定特别责任说第二层含义在于法定担保责任。一旦涉及担保，就难以回避默示担保说。通常学者对默示担保说的主要批评是：担保应以主契约成立为前提，但代理行为既不发生效力，主契约就不存在，则无担保其履行从契约可言。〔25 〕这种观点的实质是将担保理念仅限定在物权法担保理论中。德国学者迪特尔·梅迪库斯教授指出，所谓担保责任是无过错责任的理由之一，且不仅限于物权上的担保合同，完全可由意定形成。如生产者为促销产品而向商人承诺某一最低营业额，若未达此营业额，生产者须向商人赔偿减少的收入，〔26 〕这类承诺的担保就不是基于过错。此观点为担保责任适用于狭义无权代理行为奠定了相应理论基础。另外令人担忧的是，纯属学者拟制的默示担保，能否真正立足并适用于实务。其实，法定特别责任说为消除此疑虑提供了有力支持，一方面说明狭义无权代理人的责任本身须源自民法的直接规定，已非单纯学理拟制；另一方面强调默示担保说是法定担保最好的注解，也并非完全杜撰。如此解释，既可不过多地冲击民法现有体系，也可为要求狭义无权代理人承担履行责任或赔偿履行利益损失提供理由和依据，更重要的是赋予并揭示法定特别责任的原委，依然是在于维护相对人利益和稳定交易秩序。

由此可见，法定特别责任的特别之处，在于无过失和法定担保两层含义，〔27 〕强调无过失责任是为维护社会共同利益，并明确个体的主观状态不是其承担责任的构成要件，但无过失本身不足以成为责任的事由或依据，确定无过失责任的依据在于法定担保，〔28 〕而立法确定担保的真正意图旨在保护交易安全。

三、狭义无权代理人的责任构成

既然狭义无权代理人责任属于法定特别责任，就必有其自身构成要件。但就狭义无权代理人责任的发生，学界观点不一，有的从构成要件入手，有的从限制角度分析，只强调不承担责任的有关情形。〔29 〕而且学界对构成要件考虑的范围也不一，多的主张七要件：一是须有无权代理的行为，二是须未有本人承认，三是须相对人就代理权欠缺为善意，四是须相对人未撤回其法律行为，五是须无权代理人为有行为能力人，或为限制行为能力人但经法定代理人同意，又或为限制行为能力人可单独实施的种类，六是无权代理人无需故意或过失，七是无权代理行为以不符合表见代理为必要；〔30 〕少的主张三要件，但具体要件又有差异，我国学者胡长清认为应包括有无权代理行为、本人未为承认和相对人为善意三方面要件。〔31 〕德国学者弗卢梅则称为责任成立的前提条件，强调除代理人无权、本人未追认外，还有相对人没撤回。〔32 〕另日本学者我妻荣先生考虑六要件，〔33 〕我国学者佟柔教授认为应具备四要件。〔34 〕针对同一问题，学者们在定性与定量上出现较大分歧，究其原因是对狭义无权代理人责任发生的定位理解不一，亦即未注意责任构成与责任限制的区别。尽管两者最终结论都表现为代理人不承担相应责任，但严格地说其内涵并不相同。责任构成要件是责任发生的前提，通常由法学内在逻辑决定，是法学思维推理的必然结果，各构成要件之间存在必然联系，凡发生责任均需对构成要件逐一认定，符合并充分要件者，责任方可成立；反之则责任不发生。责任限制因素是指责任成立后阻却责任产生的某些主客观特定情况，往往表现为限制或免除责任的事由，通常是法律规定、政策考量、利益平衡等的产物，且以特例形式出现，各限制因素之间无必然联系，有时相同责任形式也可能因不同政策考量而出现不同限制因素。〔35 〕有限制因素存在，即可阻却责任承担。鉴于此，对狭义无权代理的构成要件与限制因素应区别对待，不能混淆。

根据狭义无权代理责任构成内在逻辑，并结合他域立法和学者们的相关观点分析，似应将下列内容作为构成要件：其一须有无权代理的行为，指以本人的名义但却没获得本人授权，或者超越了本人授权，或者在代理权终止后仍为代理行为。其二须没有本人承认，即没有被代理人追认，依民法原理，狭义无权代理属效力待定状态，代理人尚不确定是否需承担无权代理行为的责任。若本人追认，则无权代理要素得以补全，无权代理便转化为有权代理，代理行为的法律后果当由被代理人承受，无权代理人责任不复存在。因此，唯本人对无权代理拒绝追认，才构成狭义无权代理人承担责任的前提。其三须相对人没有撤回法律行为，相对人撤回意味着法律行为从未生效，也就不存在狭义无权代理人责任。既然关乎责任有无，当应作为责任的构成要件。而且撤回与否是源自相对人的行为，而非本人原因，故应单独认定。〔36 〕除此之外，对其他因素的定位看法不一，则有进一步讨论的必要。

首先，代理人欠缺行为能力能否作为影响狭义无权代理人责任的构成要件？不可否认，无行为能力人因不能代为或代受意思表示而不能成为代理权人，狭义无权代理人责任自始就不成立；但限制行为能力人可经法定代理人同意或者在其行为能力范围内为相应法律行为，故德国立法和众多学者均认为，对限制行为能力人的规定应与无行为能力人不同，其只有经法定代理人同意所为或者依其能力可单独所为者，才负无权代理人责任，反之则不承担责任。〔37 〕如此目的性限缩狭义无权代理人责任适用范围的理由在于，未成年人利益的保护优于交易秩序，并与法律行为效力认定保持一致。倘若该限制行为能力人明知无代理权，却以违背公序良俗方法侵害相对人利益，虽不适用狭义无权代理人的责任，但可按侵害法益情形负侵权赔偿责任。〔38 〕据此可说明两点：其一，如此规定与大陆法系国家或地区允许限制行为能力人能任意定代理权人无关。因在有权的意定代理中，限制行为能力人所为代理行为的法律效果直接归属于本人，未成年人的代理行为属中性行为，〔39 〕同时尊重本人选择并令其负责选择后果，也符合意思自治的精神。但在无权代理情形下，代理行为后果已不当然归属被代理人，故此时不能再以有权代理的思路或理由来解释有关问题。其二，区分不同情况以定限制行为能力人有无狭义无权代理人的责任，或者在不能适用狭义无权代理人责任时，以其他补救路径协调处理，恰恰是利益平衡考量的结果，而非事物属性的本身需要。因此，将代理人欠缺行为能力定位于责任限制因素更为妥当。

其次，相对人就代理权欠缺为善意可否列为狭义无权代理人责任的构成要件？笔者的看法是，在明确无权代理人承担无过错责任的前提下，将相对人善意归为狭义无权代理人责任的构成要件，会增加责任有无的认定步骤而影响司法效率。具体地说，一方面相对人善意与否属于主观状态的认定和判断，强调保护善意，意在保护相对人的信赖利益。而信赖利益的保护本身是利益衡量判断的结果，而非逻辑演绎使然。同时，保护善意也意味恶意相对人不予保护。但细究恶意不保护的理由，不是完全取决于是否存在相对人信赖利益损失，而是强调相对人应意识到代理人欠缺代理权可能发生的法律风险，基于私法自治所体现的自己责任精神，可理解为相对人咎由自取。〔40 〕也就是说，善意与恶意的判断因素众多，保护与否理由不一，准确把握并非易事。何况，各国或相关地区对此立法也不一，有的直接规定须相对人为善意，有无过失在所不问，〔41 〕有的则考虑相对人善意乃非因过失而不知。〔42 〕这说明相对人主观状态的认定，本身就不统一，属于法律解释范畴，這又增加了认定的难度系数。另一方面，从举证责任分配而言，若以相对人善意为责任构成要件，则通常应由相对人举证，在相对人举证证明自己是善意后，再看无权代理人能否举证证明其不具备善意。相反，若将相对人善意与否作为责任限制因素，就少了相对人自己举证的环节，而是由无权代理人直接证明相对人是否存在恶意。无疑，如此运作更便于确定狭义无权代理责任。因此，将相对人的善意定为责任的限制因素，而非责任构要件，更利于界定并区分狭义无权代理人责任有无。

最后需讨论的有两个方面，一是未构成表见代理能否作为责任构成要件？是否构成表见代理，看似对于明确狭义无权代理人适用范围至关重要，但这毕竟不是自身责任构成的具体要求和反映。狭义无权代理与表见代理都属无权代理，其共性是均以客观欠缺代理权为前提。但表见代理为达保护交易安全之目的，将本应发生无权代理后果的行为转为按有权代理处理，即立法选择牺牲本人利益，而维护相对人利益，实质是法律行为效果归属的特殊规则。这意味相对人对行为人有无代理权表象确信至关重要，相对人是否善意决定了能否构成表见代理。〔43 〕而立法对狭义无权代理处理态度是，在充分尊重本人意愿前提下，适度保护相对人的利益。既然两者分属不同无权代理类型，法律后果也不同，那自应适用各自责任构成要件以区别，而不能将“未构成表见代理”直接作为责任构成要件来对待。二是狭义无权代理人无需故意或过失能否作为构成要件？立法要求无权代理人承担无过失赔偿责任，目的在于保护相对人的信任，这说明只要相对人的信任合乎情理，狭义无权代理人就应承担责任，可见无过失赔偿责任的确立显然是保护善意相对人的反射效应，无需作为构成要件考虑。质言之，未构成表见代理与狭义无权代理人无过失这两方面内容，甚至都不能作为责任有无的限制因素，至多是影响狭义无权代理事实存在与否的因素。

四、狭义无权代理人责任的承担

狭义无权代理人责任的承担，包括责任承担的方式和责任赔偿范围的确定两方面内容，前者与责任性质的定位密切相关，后者是在相对人采损害赔偿救济手段时，对赔偿依据与范围的确定。对于前者，如前所述，各国或地区规定不一，具体做法可大致归为两类：一是法律明定相对人可选择要求狭义无权代理人履行合同或承担损害赔偿，如德国、日本等。〔44 〕二是法律规定由狭义无权代理人直接承担损害赔偿责任，如意大利、瑞士等。〔45 〕法国与荷兰虽从担保角度入手，但也确定狭义无权代理人的责任为赔偿责任。〔46 〕对于后者，除德国民法依行为人是否明知无权代理区分不同赔偿范围外，〔47 〕其他各国或地区立法均未明确规定。这意味深入分析狭义无权代理人的责任承担承担方式和赔偿对象仍有价值。

（一）有无必要赋予相对人选择权及其如何选择？

如前所述，让无权代理人取得合同当事人地位是德日的做法，其他国家或地区则未将“履行”列为责任的承担方式，这可能受制于对狭义无权代理人责任的不同定性，也可能有简化责任方式兼顾效率价值的考量。但诸如此类理由似乎难以否定以合同履行作为救济的重要性。这是因为，履行作为打开法锁的钥匙，是实现缔约双方目的的最佳方式。对相对人来说也不例外，唯请求无权代理人为履行，实现履约目的，才符合其为此行为的初衷。何况，在相对人请求履行无果时，并不妨碍其要求强制履行或赔偿。

需说明的是，在确定无权代理人有合同当事人地位的同时，立法再赋予相对人以选择权，看似矛盾却有其内在合理性。理由是，令无权代理人取代被代理人成为合同一方当事人，并不意味两者具有同一性，即使是与身份无关的纯粹财产性合同，也不能否认选择交易对方是缔约者决定是否缔约的重要因素。何况，在狭义无权代理中，这种合同当事人地位的取代，相对人纯属被动，从而注定此类合同的履行状态会生障碍，即确实存在无权代理人不能履行的情形。此时，基于合同的性质和双方的实际情况，赋予相对人以选择权，不仅未弱化相对人地位，反而对其保护更为有利。至于相对人选择权的行使，则可适用关于选择之债的规定，相对人（选择权人）一旦向无权代理人作出选择的意思表示，便对其具有拘束力。但不影响相对人在知晓合同不可能履行时要求无权代理人为损害赔偿的权利。〔48 〕如此细致周密的保护方式设计，不仅令人知悉赋予相对人选择权的合理性，也让人明白借鉴德国模式的必要性。

（二）狭义无权代理人责任的赔偿范围为何？

在狭义无权代理人责任中，依德国民法，相对人有三种情形可适用损害赔偿：一是狭义无权代理人不明知其无代理权，二是狭义无权代理人明知其无代理权而相对人选择损害赔偿，三是狭义无权代理人明知其无代理权而事实履行不能。在第一种情形下，相对人可以主张赔偿信赖利益损失，而在第二种情形下，相对人可以主张赔偿履行利益损失，第三种情形性质上属于第二次给付义务，前提是相对人选择了履行而无权代理人履行不能，故相对人仍可请求赔偿履行利益损失。可见狭义无权代理人责任的赔偿内容，不仅区分信赖利益损失与履行利益损失，而且须依无权代理人对代理权欠缺事实的主观状态而定。若狭义无权代理人知其无代理权，则应根据相对人选择，或履行合同，或损害赔偿，此时相对人的履行利益应纳入保护范围；若狭义无权代理人不知其无代理权，则只需保护相对人的信赖利益，且应以履行利益损失为限，即不得超过相对人因契约有效所得利益的程度。〔49 〕

之所以要考虑狭义无权代理人主观状态以定赔偿责任范围，是因为明知无代理权人的行为可分两种情形：一是欺诈相对人，即代理人隐瞒自己无代理权事实的目的是为了蒙骗相对人，而非促成本人与相对人形成法律关系。相对人在获知代理权瑕疵真相后，享有法律赋予的撤销权，在相对人未行使撤销权前，至少可认为其不愿放弃就履行利益损失的救济可能。换言之，以履行合同来满足对方当事人的全部要求，是明知自己无权代理者必须面对的风险。当然前提是这类合同性质是无权代理人能履行的，且其也有能力來履行。〔50 〕二是狭义无权代理人的目的是希望相对人与被代理人之间形成法律关系，如非为欺诈的无权代理。此种情形下，虽无法以上述推理得出“无权代理人需以履行合同满足对方”的结论，但可引用法定担保理念得出相同结果，可谓殊途同归。这也符合任何人都应对自己选择负责的基本伦理。但在无权代理人不知其无代理权时，依然强调其需承担履行利益损失的赔偿则过于严苛，此时考虑保护相对人信赖利益的损失，更能体现法律的公平。

但随之而来的问题有两个方面。第一，区分不同的主观状态而赔偿不同利益损失，尤其是不再涉及履行利益损失赔偿时能否将法定特别责任的理念一以贯之？对此需要说明是，要区分信赖利益与履行利益，关键在于考虑不同利益损害的差别计算因素以定赔偿范围，〔51 〕而不是以此定其责任属性。其实基于民事关系的复杂性，有关立法或实务中将不同利益损失归于某种赔偿责任形态的做法并不鲜见，如强调赔偿信赖利益损失却不属缔约过失责任。〔52 〕何况，狭义无权代理人的赔偿责任属于无过失责任的特性，也与缔约过失责任要求过错归责不同。第二，若民事立法没有如德国明文规定，应如何解释与处理？〔53 〕对此，在理论和实务中存在不同观点，主要见解有四种：一是只能请求赔偿履行利益损失；二是只能请求赔偿信赖利益损失；三是履行利益或信赖利益损失均得主张赔偿，但信赖利益的请求不得大于履行利益；四是区分无权代理人于行为时是否明知其无权代理而定，不知者仅负赔偿信赖利益损失的责任（其额不得超过履行利益损失），明知者应负赔偿履行利益损失的责任。〔54 〕比较而言，第四种做法顾及了各种情况且更符合特别责任的内涵，本应首选，但若立法无明文规定或规定不明，直接采此见解，就法学方法论而言，似已超越解释范畴，而进入法律创造阶段，故可退而求其次采第三种观点。〔55 〕

（三）相对人过错因素对责任范围有无影响？

毋庸置疑，对于代理人所为代理行为有无权限等，相对人应有必要审核的义务，〔56 〕若依具体情况令人觉得相对人该对有效授权存在与否予以探询而其却未加注意，则为过失。〔57 〕相对人一旦有过错往往难以构成善意，而相对人善意与否又是免除无权代理人责任需考虑的因素之一，即可阻却其请求无权代理人承担赔偿责任。由此引出的问题是，相对人存在过错时限制其对狭义无权代理人的索赔权是否合理？相对人过错有无影响无权代理人责任范围的可能？