摘 要 从案例出发来区分盗窃和抢夺的界限问题，分析案件争议焦点时引入“新说”和“旧说”，并由此阐释两种不同的分析思路。虽然“新说”存在如何认定“对物暴力与致人伤亡可能性（一般危险性）”的技术性困难，但是“旧说”则存在处罚时期提前化与存在根据行为主观方面定罪的理论风险。

关键词 司法实践 盗窃 抢劫 界分学说

作者简介：杨岩，华东交通大学研究生，研究方向：民商法学。

中图分类号：D920.5 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.08.414

一、基本案情

基本案情如下：犯罪嫌疑人黄某在菜市场看见电动车上坐着一个小男孩，小男孩脖子上挂在一个金子吊坠（价值900元），于是黄某趁着小男孩的母亲不注意之时用剪刀剪断被害人吊坠上的绳子，拿走吊坠，黄某的行为被菜摊主鲁某“全程关注”，鲁某叫喊群众将黄某抓获。对于這个案件该如何定性，公安机关和检察机关存在较大的争议，公安机关以黄某涉嫌抢夺罪报检察院批捕，而检察院司职审查逮捕的检察官则将黄某的行为定性为扒窃。

二、案件争点

从公安机关和检察机关对案件的不同定性来看，该案的争点可以概括为：盗窃与抢夺的界限问题。

在刑法理论中，基本上可以将盗窃与抢夺的界限分立为“新说”与“旧说”。 “旧说”从“秘密与公开”的角度区分盗窃与抢夺。例如，“旧说”认为：盗窃是以秘密窃取的方法，将公私财物转移到自己的控制之下。抢夺是指公然夺取公私财物的行为。 公道而言，“旧说”仍为刑法学界的通说。但张明楷教授认为，“从‘秘密与公开的角度区分盗窃与抢夺的观点与做法存在诸多缺陷”。 在对“旧说”提出颠覆性的批判基础上，张明楷教授提出盗窃与抢夺界限的“新说”。“新说”认为：盗窃是以非法占有为目的，违反被害人的意志，采取平和手段，将他人占有的财物转移为自己或者第三者占有的行为。盗窃与抢夺的区别在于：对象是否属于他人紧密占有的财物，行为是否构成对物暴力。

张明楷教授的新论一出，一石激起千层浪。虽然招致诸多口诛笔伐，但也不乏支持拥趸者。例如，阮齐林教授 与黎宏教授。 司法实务中对公开盗窃也不乏赞同之人。例如，有人认为不管秘密窃取也好，“公开”盗窃也好，均可将其归入“盗窃”罪之行列，这更有利于惩罚犯罪，符合我国刑法之立法目的。也有人认为论证司法实践中存在大量的公开盗窃情形。

三、“新说”与“旧说”对该案的分析思路

（一）“新说”的分析思路

检察官认为：被害人李某（小男孩之母）陈述称菜市场的群众说小孩的项链被人抢了，但又称“项链被抢的时候我儿子没有一点动静”，证人鲁某称“用双手对着坐在电动车后面的那个小男孩的脖子上面的项链拉了一下，然后那个项链就被他拿走了”，而书证照片中吊坠的绳子是很结实的，不是一拉就能拉断的，如果是用拉的，小孩也不可能没有一点动静。加上犯罪嫌疑人黄某称其主观是想要盗窃吊坠，因此，不宜将黄某定性为抢夺，定盗窃比较合适。同时，根据最高人民法院、最高人民检察院2013年3月18日发布的《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》黄某的行为属于扒窃的一种，即“卸装扒窃”。

从检察官的论述来看，检察官的论证黄某的行为客观方面属于盗窃行为的过程中丝毫没有提及“秘密窃取”之语，而是一直在论证黄某用手拉项链的行为是否符合成立抢夺所需的对物暴力性（“绳子是很结实的，不是一拉就能拉断”说明的是黄某所施加的拉力程度），黄某拉项链的行为是否具有致人伤亡的可能性（“如果是用拉的，小孩也不可能没有一定动静”说明的是如果黄某真的施加了一定程度的拉力，小孩应该在身体上有所反应、有所损伤，但小孩并没有一点动静，说明了黄某所施加的拉力根本没有致人伤亡的可能性）。正是因为黄某的客观行为不构成对物暴力，没有致人伤亡的可能性，因而黄某不构成抢夺罪。如果笔者对检察官的论证逻辑揣测无误的话，那么检察官的论证逻辑基本上符合“新说”的思路。也就是说，黄某主观上为盗窃的故意，客观行为上黄某虽然在鲁某的“全程关注”下行窃（符合阮齐林教授所言的“众目睽睽之下，背着被害人公开行窃”），但黄某的行为并没有对物暴力，因此，黄某的行为仍符合盗窃罪的主客观要件。

（二）“旧说”的分析思路

从以上的推理来看，依据“新说”分析此案似乎“天衣无缝”（下文将会对“新说”的分析提出一些质疑），但笔者认为根据“旧说”分析此案也并无不可。根据“旧说”黄某的盗窃行为可以归纳为相对秘密窃取型盗窃，即行为人以外的其他人（包括财物占有人）已经察觉，但行为人本人自认为其他人没有发现的窃取行为。 “旧说”的维持者吴林生博士认为，盗窃罪的秘密性既是客观要件又是主观要件。客观秘密性与主观秘密性都是属于基本犯罪构成要件，但只有主观秘密性才属于修正犯罪构成要件，是盗窃罪成立的必备要件。缺乏客观秘密性，行为不能达致基本犯罪构成齐备，不构成既遂，但可以构成未遂、预备、中止；而缺乏主观秘密性行为根本不能成立盗窃罪，更不用说盗窃既遂了。对于具有主观秘密性而缺乏客观秘密性的盗窃行为可以成立盗窃罪未遂，由于我国的刑事立法对预备和未遂的处罚持刑罚可减主义，处理犯罪未遂时就应考虑具体情况，酌情处理，如果虽然属于盗窃未遂，但客观情况比盗窃既遂还要严重时，甚至可以考虑从严处罚，公开侵财行为的社会危害性要重于或不轻于类似情况下的秘密侵财行为，客观上不具有秘密性的盗窃行为所受的犯罪评价也不应低于一般盗窃的既遂行为。 黄某的在主观上具有盗窃的故意（主观上的秘密性），客观上其行为虽不具有秘密性，但黄某的行为可以成立盗窃罪的未遂，同时由于其客观公然侵财，具有重于或者不轻于类似情况下的秘密侵财的社会危害性，因此黄某的行为可以比照盗窃罪的既遂处罚。

四、两种分析思路存在的值得商榷之处与“新说”的胜利可能性

从以上分析来看，运用“新说”与“旧说”都能将该案定性为盗窃罪，且各种逻辑推理都不乏道理。但我们也应该看到，无论是“新说”还是“旧说”在分析该案的过程中都存在令人商榷之处。