摘 要 我国法律尚未对夫妻忠诚协议的效力做出规定，使得司法实践存在同案不同判的现象。针对这一问题，学者观点不一，分为支持派与反对派。本文通过对比分析，肯定夫妻忠诚协议效力更符合法律整体的趋势。在夫妻忠诚协议的生效要件方面，其应当符合民事法律行为的生效要件。

关键词 夫妻忠诚协议 效力 生效要件

作者简介：洪明，西北政法大学本科生，研究方向：民商法。

中图分类号：D923.9 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.08.402

一、问题的提出

夫妻忠诚协议的有效性在我国目前尚未有明确的规定。夫妻双方有相互忠实的义务在法律中虽然有明确规定，即《婚姻法》第4条：“夫妻之间应当互相忠实，互相尊重；家庭成员之间应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。”然而《婚姻法司法解释一》第3条中又有这样的规定，即“当事人仅以婚姻法第4条为依据提起诉讼的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。”正是由于第3条的限制，夫妻一方如果仅以忠诚义务提出请求损害赔偿是无法得到支持的。

与此同时，我国《婚姻法》对离婚损害赔偿的范围做出了明确的规定，《婚姻法》第46条中规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：1、重婚的；2、有配偶者与他人同居的；3、实施家庭暴力的；4、虐待、遗弃家庭成员的。”现实中违反夫妻忠实义务在大多数情况下是属于“重婚”或者“与他人同居”的情形，但现实生活中是千变万化的，仍然存在不能被上述两种所囊括的违反夫妻忠实义务的情形。

在很多时候夫妻双方将签订忠诚协议以維持婚姻关系存续，要求对方向自己履行忠实义务，而法律对于夫妻间进行忠实义务的约定并没有做出限制。

但是，当夫妻间因一方违反忠实义务而又不属于“重婚”或者“与他人同居”的情形时，忠诚协议的效力认定便是一个需要解决的问题。面对同样的约定，同样是违反夫妻忠诚协议的行为，不同的法院做出了不同的判决，有的支持，有的驳回，究其原因还是在于法律对此尚无明确的规定。那么，夫妻忠诚协议究竟是否应当被认定为有效呢？

二、夫妻忠诚协议的效力分析

夫妻忠诚协议是夫妻双方为了维护婚姻关系，基于平等自愿所签订的，在法律允许的范围内对自我的一种约束，并且当一方违反忠诚义务时承担相应赔偿责任的约定。

“当夫妻签下‘忠实协议之时，希望的是对方能遵守承诺不为损害‘夫妻共同生活之圆满安全及幸福的行为，如果做不到这一点，起码也能按约定履行承诺，支付约定的违约金或赔偿金” ，但现实生活却是，人往往轻易做出承诺，而难以付诸实践，承诺仅以道德来约束的时候，出尔反尔就是人之常情。因此，现实中当一方违反了夫妻忠诚协议而又不愿意履行协议所约定的义务，这样的现象时有发生，对方在此情形下大多只能依靠法律来解决，面对这一情况需首要解决的就是夫妻忠诚协议有效性的问题。由于缺乏法律的明确依据，实务中判决不一，而学界对此也是争论不休，总体上分为支持派观点和反对派观点。

（一）支持派观点

支持派的学者都认为，夫妻忠诚协议的法律效力应当被予以承认，他们认为：

第一，忠诚协议可以被视作为合同，因为其合乎合同的构成要件。夫妻忠诚协议是夫妻双方意思表示一致，在平等协商的基础下签订的协议，《婚姻法》中也无明文规定不允许双方就忠实义务签订协议，当协议基于双方意思表示一致而签订，同时能为法律所承认和接受，更没有损害他人合法利益，符合道德要求时，这样的协议应当认定为有效。

第二，忠诚协议是有其相应的法律依据的，并非完全没有依据。夫妻之间是有忠实义务的已经通过《婚姻法》第4条明确了，因此夫妻忠诚协议在符合婚姻法基本原理以及基本精神的前提下，正是对于“‘夫妻应当相互忠实规定的具体化” 。夫妻忠诚协议的签订本来就是法律的要求，协议只是将该义务具体化，因而应当肯定夫妻忠诚协议的有效性。

第三，忠诚协议符合维护婚姻关系稳定的需要。随着现代社会的不断发展，离婚率呈现上升的趋势，这使得婚姻双方对于婚姻的不安全不确定感增加，因此在没有协议约束时，夫妻双方相互忠诚很大程度上依靠于道德的约束，但是，“一旦签订了协议，这种隐性化的道德成本就将显性化了，一方在背叛对方之前，就得考虑违约所要付出的成本。” 这就在一定程度上起到了维持婚姻关系的作用，赋予夫妻忠诚协议以效力是社会需要的体现。

（二）反对派观点

有很多学者否定了夫妻忠诚协议的效力，他们认为如果认定夫妻忠诚协议有效并给予赔偿超出了现行法律的规定。大概有以下理由：

第一，法律并未将夫妻忠实义务作为一种强制性要求。法律对于夫妻忠实义务的要求仅仅是“应当”忠实，而没有要求到“必须”的程度，这就反映出对于忠实义务，法律仅仅在于倡导夫妻之间遵守这样的义务，而非强制性规定。对此《婚姻法司法解释一》第3条的规定也可以予以佐证。同时，法律对可以请求离婚损害赔偿的情形，《婚姻法》也以列举的方式明确规定，因此，判定夫妻忠诚协议有效并据此进行赔偿显然是超出了现有的法律规定。

第二，人身自由不能通过协议的方式约束。“人身自由是法定权利而非约定权利，通过人为约定方式限制公民人身自由，协议内容违法。” 夫妻忠诚协议限制了人身的自由，产生了对人身的约束，作为一种违法行为，自然不能产生效力。

第三，损害赔偿预先确定与法理不合。夫妻忠诚协议中约定的赔偿金，其实是对一方受到损害所做出的赔偿，损害赔偿坚持赔偿填平原则，即根据损害结果的大小来确定最终应当赔偿的数额，但是夫妻忠诚协议在损害尚未发生时就已经将赔偿的数额事先固定下来，这样的做法明显是不妥当的。同时，如果夫妻双方通夫妻忠诚协议会加重婚姻缔结的成本，婚姻关系不再纯洁，“有可能导致婚姻走向契约化，违背婚姻的应有之义，不应纳入立法。”

（三）笔者观点

在众多观点中，笔者倾向于支持派的观点。夫妻忠诚协议落实了夫妻忠实的法定义务，也是对婚姻法基本精神的现实化反映。双方签订夫妻忠诚协议正是对于该法定义务的实践，虽然基于《婚姻法》第4条提起诉讼，无法得到法院的支持，但是当夫妻之间存在有夫妻忠诚协议时，对于这样一个符合婚姻法基本精神的行为不应当对此提出批评否定，而应当肯定其价值。

在反对派观点中，最具有代表性的应当是认为人身自由不能通过协议来约束，从而否定夫妻忠诚协议的效力。夫妻忠诚协议存在一定的人身限制性，在一定程度上限制了性的自由权，但是婚姻本身就存在忠诚的义务要求，我国婚姻法坚持的“一夫一妻”原则，正是要求夫妻双方在“婚姻中的男女的性对象只能是其配偶，性关系只能发生在夫妻之间，否则即为违法。” 因此，夫妻双方就该忠诚义务签订协议并没有侵犯到除对方性的自由之外的其他人身权益，仅就违反忠诚协议时承担起赔偿的责任，这样的协议约定并没有限制公民的人身自由。所以，认为限制了人身自由的观点是并不科学合理的。

事实上，夫妻双方基于平等自愿和真实意思表示签订了夫妻忠诚协议，如若不遵守则应当承担起违约责任，受到承诺的约束。法律并没有禁止人们对身份关系进行协商达成协议，但是该协议应由婚姻法、 收养法等法律进行调整，当夫妻忠诚协议的内容不违反婚姻法的时候，应当肯定夫妻忠诚协议是有效的。即使没有夫妻忠实义务的要求，双方只要是基于真实意思表示协商一致而签订的协议也应当被双方遵守，在一方违约时承担起相应的约定的赔偿责任。

三、夫妻忠诚协议的生效要件

夫妻忠诚协议作为一种民事法律行为，也应合乎民事法律行为的生效要件才能对其有效性予以认定。

第一，签订的主体应当适格。双方必须是具有合法婚姻关系的配偶，这就要求双方的婚姻符合有效婚姻的条件，因此双方必须要符合《婚姻法》中规定的结婚主体的要件。同时，因为双方需要缔结协议，因此还需要双方均具备有完全民事行为能力。

第二，夫妻双方的意思表示应当真实。对于意思表示真实的认定存在一定的困难，但是只要不存在欺诈、胁迫、重大误解等情形的，一般都能认为意思表示是真实的。双方只要出于真实自愿的意思表示签订的夫妻忠诚协议，在符合其他要件的情形下，应当认定其合法。

第三，夫妻忠诚协议应当符合公序良俗的道德标准原则。“公序良俗是对私法自治的合理限制。它要求行为人不得破坏公共秩序，也不得有悖于善良风俗。” 夫妻忠诚协议本就为了维护夫妻关系，是对于公序良俗原则的遵循与落实，只要协议内容是合乎强行法的规定的，就应当认为已经符合公序良俗原则的要求。

四、结语

夫妻双方签订夫妻忠诚协议事实上是夫妻在自主安排自己的婚姻生活，在不违背法的基本精神和要求的情形下，应当充分尊重夫妻双方对于婚姻生活的自由选择。

因此，在司法实践中应当承认夫妻忠诚协议的法律效力，认定其有效。

注释：

杨晋玲.夫妻“忠诚协议”——一个不应成为问题的法律话题.云南大学学报（法学版）.2010（6）.110.

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蒋月.婚姻家庭法前沿导论.科学出版社.2007.73.

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杨大文、马忆南.婚姻家庭法原理与实务.高等教育出版社.2002.342.