张彦敏　褚玉龙

摘 要 商品房预售作为市场普遍认可的房屋交易形式，对于推动我国房地产市场的发展有着不可替代的作用。但其交易方式的特殊性及交易标的物的不确定性，决定了该交易在实践中极易产生纠纷。本文以一起商品房买卖合同纠纷为例，探析了商品房认购与商品房预售之间的区别联系，并分析了商品房预售合同无效及处理等几个法律问题。

关键词 商品房 预约 预售 买卖 无效合同

作者简介：张彦敏，中共忻州市委党校讲师，研究方向：应用法学；褚玉龙，中共忻州市委党校副教授，研究方向：法学基础理论。

中图分类号：D923.6 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.08.322

2014年11月，李某与某房地产开发有限公司签订了《商品房认购合同书》。合同约定：李某购买该公司位于乐华小区1号楼2单元16层02户楼房一套。建筑面积103平米，单价4720元，总额486160元。首付款151160元，剩余房款335000元办理按揭贷款。并约定所购商品房于2015年12月底前交付使用。签订认购合同时，房地产公司向李某言明，该商品房预售许可证正在办理之中。

合同签订后，李某按约交付房地产公司首付款151160元。因房地产公司迟迟不能交付房屋，且当地房地产市场饱和，房价下滑。2016年3月，李某以房地产公司未取得商品房预售许可证出售商品房，违反法律规定为由诉至法院，请求确认双方所签订的购房合同无效并退还首付款及利息，利息按银行同期贷款利率计算，同时请求公司承担已收购房款一倍的赔偿责任。

法院经审理认为，原告与被告之间所签订的合同应当认定为商品房买卖合同。被告未取得商品房预售许可证，至起诉前也未取得商品房预售许可证，双方所签《商品房认购合同书》违反有关法律、行政法规的强制性规定，应认定为无效。遂判决如下：1.原被告之间所签《商品房认购合同书》无效；2.被告退还原告首付款151160元，并从原告付款之日起按银行同期贷款利率支付利息。

一、如何区分商品房的销售、预售、认购

商品房销售（买卖）包括商品房现售和商品房预售。商品房现售，是指房地产开发企业将竣工验收合格的商品房卖与购买人，并由购买人支付商品房价款的行为；商品房预售也称商品房期房买卖，指房地产开发企业将正在建设的商品房提前出售给购买人，并由购买人支付相应定金或者房款，并在将来将预售房卖与买受人的一种法律行为；商品房认购（定购、订购、预定、预约），是指在商品房买卖之前，当事人通过签订认购合同，对将来房屋买卖的有关事宜进行初步的确认。当事人签订认购合同后，将来还需要签订正式的房屋买卖合同。

现实中，存在名称为房屋认购或者预约合同，但其内容却完全具备买卖合同主要内容的情形。根据最高人民法院法释〔2003〕7号《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第5条的规定，此种情形属于名为认购实为买卖。认购和买卖的转换，需要同时符合两个条件：即认购合同具备买卖合同的主要内容以及买受人已支付购房款。因此，实践中判断一个合同究竟是认购合同还是买卖合同，不能單纯从合同名称上判断，而是要看该合同是否具备了《商品房销售管理办法》第16条规定的主要内容。如果合同具备了双方当事人姓名或名称，商品房的基本情况、总价或单价、付款时间、方式、交付条件及日期等，同时开发商已经按照约定收取了对方购房款的，便可认定该合同属于商品房买卖合同，即可按照商品房买卖合同的性质处理；反之，则应认定为认购合同。

本案，原、被告双方虽然签订的是《商品房认购合同书》，但合同中对买卖双方、房屋位置、房屋面积、单价、总价、定金及违约责任等内容约定了详细的内容，事实上已具备了建设部《商品房销售管理办法》第16条规定的主要内容，且被告也按合同收取了首付款，因此该《商品房认购合同书》应认定为商品房预售合同。

二、如何认定商品房预售合同的效力及对无效合同的处理

关于开发商预售商品房的前提条件，我国《城市房地产管理法》、《城市商品房预售管理办法》、《城市房地产开发经营管理条例》等相关法律法规已有明确的规定，但鼓励交易也是我国合同法的立法宗旨之一。实践中认定合同无效必须从严把握。事实上，合同违反法律法规和合同的无效并非一回事。合同无效一定是合同违反了相关法律法规，但违反法律法规的合同不一定无效。

审查预售商品房合同效力时，首先要考虑该合同是否属于我国《合同法》第52条明确规定的五种情形。特别是要把握合同是否属于“违反法律、行政法规的强制性规定”的情形。

其次，要按照法释〔2009〕5号司法解释第14条的规定，明确这里所谓的“强制性规定”，仅指效力性强制规定，不包括管理性强制规定。效力性强制规定是以否认当事人之间民事法律行为之效力为目的，如果违反了该禁止性规定，将会损害国家利益和社会公共利益。因此对于违反效力性强制规定的合同应认定为无效；而管理性强制规定主要目的在于在行政上管理和处罚有关违反规定的行为，但无权否认该行为在民商事方面的效力。违反该强制规定的合同不一定无效。从理论上讲，通过减少法律、法规对于法律行为效力的限制，可以扩大民事主体意思自治的范围。为此，最高人民法院在法发〔2009〕40号司法解释第15条指出：违反效力性强制规定的合同，人民法院应当认定无效；违反管理性强制规定的合同，人民法院可以根据具体情形认定其效力。我国刚颁布的《中华人民共和国民法总则》第153条也有类似的规定：违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。

最后，按照法释〔1999〕19号司法解释第4条的规定，确认合同无效，只能以法律和行政法规为依据，地方性法规、行政规章不能作为判断合同是否有效的根据。

基于此，最高人民法院法释〔2003〕7号《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》对于认定商品房预售相关行为的效力作了明确而具体的规定，其中第2条规定，“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”所以在当事人未起诉前，商品房预售合同属于效力待定合同，是否有效是无法直接认定的。这里需要特别注意的是，《商品房认购合同》是出卖人与买受人为将来订立《商品房买卖合同》所做的承诺，而非正式的商品房预售行为。开发商在未取得商品房预售许可证的情况下，与购房人签订《商品房认购合同》的行为，不适用前述解释之规定，双方所签认购合同应该有效。

我国对于合同无效确认后民事责任的承担，一般适用过错责任原则，即根据行为人有无过错及过错大小来确定相应的责任。合同无效自始无效，商品房预售合同被确认无效后，人民法院应严格按照《合同法》第58条规定的精神处理：即，因该合同取得的财产，应当予以返还；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。商品房预售合同签订过程中，如果开发商存在法释〔2003〕7号《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条所列的“故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明、故意隐瞒所售房屋已经抵押、故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋”等三种情形之一的，除应返还已收购房者购房款及利息、赔偿损失外，还可以根据实际情况承担不超过已收购房款一倍的赔偿责任；如果开发商和购房者在签订商品房预售合同时，购房者明知开发商没有取得或者根本无法取得商品房预售许可证明，而自愿继续购买该商品房，则开发商不存在承担不超过已收购房款一倍的赔偿责任的问题。

本案原告与被告之间签订《商品房认购合同书》时，因为被告已声明预售许可证正在办理之中，并不存在上述故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明等三种情形的事实，开发商并无恶意。故原告要求被告承担已收房款一倍的赔偿责任，于法无据，法院不予支持。

三、如何理解无效商品房预售合同中的“过错”及“损失”

司法实践中，对如何理解当事人有过错及过错责任如何分担，法律及司法解释并没有明确规定，但我国相关案例可作为参考：如最高人民法院（2014）民抗字第75号再审判决书、陕西省高级人民法院（2014）陕民提字第00040号民事再审裁定书均认为：房地产开发商，在销售其房产时，有义务和责任使销售标的达到法律规定的要求。房地产开发商至购房者起诉时仍未取得预售许可证，该房屋买卖合同因违反国家强制性规定，应属无效。房地产开发商无法使销售标的合法化是导致《房屋买卖合同》无效的原因，房地产开发商应当承担合同无效的责任。另外作为购房人，订约时对房地产开发商预售商品房手续是否完善，未尽审慎的注意义务，具有一定的过错，对合同无效的后果也应承担相应的责任。

商品房预售合同被确认无效后，无过错方的损失范围除了包括实际支出的缔约和履行费用等损失外，对于丧失与第三人订立有效合同可能获得的机会损失也应赔偿。赔偿时可将房屋增值利益损失作为参考依据。如最高人民法院在前述案例中认为：国家将海南确定为国际旅游岛后，海南房价上涨。购买方昌旺达公司用原价无法购得相应位置、相同面积的房屋，此损失是客观存在的事实，属于《合同法》第58条规定的因无效合同“所受到的损失”。

司法实践中，售房方作为过错方，占用购房款期间的合理利息也应作为购房方的损失。如陕西省高级人民法院在（2014）陕民提字第00040号民事再审裁定书中所述：“合同无效后，西亚公司收取的被申请人购房款应予返还。因利息属于购房款之孳息，被申请人请求申请人赔付占用购房款期间的利息损失，于法有据。但结合本案实际，原一、二审判决按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息予以调整，利息以中国人民银行同期定期存款利率计算为宜。再审申请人西亚公司认为不应以中国人民银行同期同类贷款利率支付利息的主张，本院予以支持。”

本案，受理法院依法支持原告预付款被占用期间的利息损失是正确的，但利息损失按照中国人民银行同期同类贷款利率支付，明显偏高，没有考虑《合同法》第58条“双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”之规定。

參考文献：

[1]海南昌旺达置业顾问有限公司与海南宇昌房地产开发有限公司商品房预售合同纠纷审判监督民事判决书，最高人民法院再审（2014）民抗字第75号.http：//www.xingtao.cn/news/5572.html.

[2]王冠华.商品房预售合同被确认无效后损失承担规则，商品房买卖合同实务问题解析（四）.http：//www.law-lib.com/lw/lw_view.asp？no=26331.

[3]张泽端、王倩.预约合同不因商品房未取得预售许可证而无效.人民法院报.2016-06- 16.