高红梅

董事由股东选任，但董事不是股东意志的传声筒，而应具有独立的商业判断能力，独立履行忠实和勤勉义务。尽管“董事”和“独立董事”是不同的概念，权利、义务有差异，却都具有独立的法律地位，对自己的行为承担独立法律责任

2017年6月30日，众人瞩目的万科股份公司2016年度股东大会落下帷幕，控制权争夺和核心管理者更替两个企业关键性事件最终都以公司治理的方式尘埃落定。董事会秘书朱旭在回答股东关于董事会换届相关提问时两次提到，董事候选人是否能当选董事由所有股东投票决定，但一旦当选，董事代表的不是任何一个股东，而是代表全体股东利益，为全体股东服务。此言比较准确地表述了公司董事独立的法律地位和职责，在某种程度上体现出万科股份公司对公司治理的深刻认识。

2001年，中国证监会发布《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》，独立董事被定义为“独立履行职责，不受上市公司主要股东、实际控制人、或者其他与上市公司存在利害关系的单位或个人的影響。”2005年修订的《中华人民共和国公司法》对上市公司组织机构作了特别规定，上市公司设立独立董事。据此，中国正式确立了将董事二分为独立董事和非独立董事的董事制度。但是，若从法律角度考察董事的地位、权利和义务，实际上，无论独立董事或非独立董事，所有的董事都应是独立的法律主体，承担独立法律责任。

法律地位独立

董事法律地位涉及两个关系：一是董事与公司的法律关系，二是董事与股东的法律关系。法定性是公司治理区别于公司管理的本质特征，董事会是公司法定的治理机构，不是普通的公司管理机构。董事是董事会的组成人员，是公司的雇员。然而，与其他公司雇员不同的是，董事与公司不是普通的委托代理关系。董事在执行职务时，具有完全独立的法律地位。从《中华人民共和国公司法》第十一条关于公司章程的约束力可见一斑。“公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力”，董事与公司、股东等同时并列为公司章程的约束对象，说明公司与董事不是同一法律主体，或说是需要在法律上进行区分的不同主体。可见，从董事与公司的法律关系看，董事的法律地位是独立的。

从董事与股东的法律关系看。股东享有选择管理者权利，根据法律关于股东会法律职权的规定，股东有权选举和更换非由职工代表担任的董事，并决定其报酬。股东对董事有很大的控制权，但董事并不是股东的法律附属。股东会（股东大会）和董事会是两个独立的法定公司组织机构，功能有较大差异。股东会（股东大会）是公司权力机构，行使批准董事会工作报告、修改公司章程等职权，董事会行使召集股东会议、执行股东会决议等职权，作为机构的组成人员，法律地位也当不同；股东会（股东大会）和董事会的表决制度完全不同，股东会（股东大会）的表决权依股份而定，而董事会表决实行一人一票制。无可置疑的是，在公司法律规范内，对股东会（股东大会）和董事会实行的是分权机制，而非授权机制。董事会是拥有独立权力的公司组织机构，权力主要源于法律规定，而非仅由股东会设定。从股东意志看，股东选任董事的本意也绝不单是制造一个机械的执行工具，董事当然应具有行使董事职权的积极能力和资格，为股东所不能为。

法律责任独立

法律地位通过法律权利体现，权利与义务、责任是统一的，所以，董事具有独立的法律地位，意即应有独立的法律义务和责任。独立责任是指对自己的行为独立承担责任。尽管法律明确规定了董事向股东会（股东大会）负责，但董事的责任绝不仅限于对股东会（股东大会）的内部管理责任。董事承担的法律责任类型很多，既有民事责任，也有行政责任和刑事责任。如公司法规定，董事在关联交易方面有损害公司利益的，需承担民事赔偿责任。董事会决议的责任由董事承担，若董事会决议发生违反法律、行政法规等情况致使公司遭受严重损失，参与决议的董事个人对公司负担赔偿责任。公司法并规定经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的董事可以免除责任。由此可见，董事法律责任不仅独立于股东会（股东大会）、公司，也并不等同于董事会法律责任，每个董事的法律责任都是完全独立的个人责任，同时独立于其他董事。与公司法的普世规定相比，依证券交易所规则，上市公司所有的董事都负有更多的责任，而不仅是独立董事。上市公司实行对公司和董事双罚的责任承担制度，如董事违反股票上市规则，证券交易所可以对董事实施公开谴责、通报批评，认定为不适当担任相关职务等处罚。

《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》赋予独立董事更多的职责，如：重大关联交易、聘请外部审计机构和咨询机构、提议召开董事会等。但是，体系化的董事个人责任也进一步彰显了所有董事都具有独立的法律地位。董事由股东选任，但董事不是股东意志的传声筒，而应具有独立的商业判断能力，独立履行忠实和勤勉义务。犹如股东出资设立公司后，公司便成为独立法人。简言之，董事经由股东选任后，便成为独立的法律主体，不隶属股东，须独立承担自己的法律责任。此外，关于责任保险的立法也例证了董事责任的独立性。美国的董事责任保险范围即是因董事身份或在公司的地位产生的责任，我国《上市公司治理准则》规定，上市公司经股东大会批准，可以为董事购买责任保险，但董事因违反法律法规和公司章程规定而导致的责任除外。

毋庸置疑，董事应该维护公司利益，对公司股东负责。但是，在法律上，尽管“董事”和“独立董事”是不同的概念，权利、义务有差异，却都具有独立的法律地位，对自己的行为承担独立法律责任。所有董事都是独立的，独立于股东，独立于公司，独立于其他董事。

作者系国家行政学院博士后，中国政法大学破产法与企业重组研究中心研究员，中国科学技术大学管理类专业硕士生导师