摘 要：婚内强奸一直备受争论，其深层次原因是同居义务与性自主权的关系问题。笔者通过对性自主权和同居义务属性和关系的分析，提出承认婚内强奸、建立宽宥制度和多级保护措施，并将违反同居义务作为法定离婚理由的思路，籍以平衡两种权利保护。

关键词：婚内强奸；同居义务；性自主权

一、关于床笫之私的争论

（一）从身份到契约的转变

婚内强奸问题相较于婚姻的历史而言时间并不长，在漫长的古代社会中，这场争论没有存在的土壤。从中国的“夫为妻纲”，到罗马法的“归顺夫权”再到1804年《拿破仑法典》的“妻应顺从其夫”，妻子在婚姻关系中一直处于附属地位，其一切权利乃至于自身皆属于丈夫。当由丈夫支配妻子的性权利时，妻子面对丈夫对性的要求，只有顺从的义务，没有反抗的权利，这时婚内强奸自不存在。

自启蒙运动以降，“自由、平等、博爱”日渐深入人心，追求男女平等和妇女解放的女权运动也随之蓬勃展开。婚姻关系中契约理论的引入，更是颠覆了传统夫权至上的基础。无论婚姻的本质如何，双方通过意思自治而缔结婚姻，这一点无可辩驳。几千年来戴在女性身上身份等级的枷锁已然瓦解，丈夫依据夫权而取得优势地位的正当性荡然无存。1888年克拉伦斯案中“丈夫永远不可能强奸妻子”的论断备受质疑，“婚内强奸”的概念便滥觞于此。此后的一百多年中，欧美诸国或是将婚内强奸入罪，或是放弃丈夫豁免原则。

（二）域内法中的争论

在我国，由于长期的对性的回避与羞于启齿和男权思想的残余，使得婚内强奸并不受重视，新近以来才进入人们的视野。理论界观点对立，实务界也颇多反复。否定说主张丈夫基于婚姻关系而天然具有豁免权或以“婚内无奸”而从根本上否定婚内强奸；肯定说认为婚内强奸亦是强奸，理应入罪；折中说认为一般不宜入罪，只在某些特殊情形下如离婚诉讼期间时方可入罪，该说现为主流观点。

否定说自不足取，首先，合法的婚姻关系不能成为规避犯罪的港湾，现代社会妻子人格独立，其人格权利不容受他人支配，该说带有浓厚的男权色彩，其次，某些学者根据将“奸”解释为不正当的男女性关系继而否定婚内强奸，该观点混淆了词语在日常生活使用的一般用法和作为法律条文使用具有规范意义用法的区别，而且所谓婚内无“奸”是基于古代的社会环境而对“奸”的解释，其缺乏发展的眼光，忽视了对规范的构成要件要素的价值判断所具有的时代性，拿历史用法解释现实是不妥的。管见以为，单纯的刑法视角不足以解决该问题，应当在探讨同居义务与性自主权的基础上进行分析解决。

二、同居义务与性自主权

（一）同居义务的内涵

同居义务包含在配偶权中，是配偶权的核心内容，实质上是一种权利义务的结合体，它由夫妻双方互享权利，互负义务，主要包括共同寝食、生活上相互扶助、进行性生活等三方面内容。

有否定者认为，同居义务意味着法律将一方的性权利交由另一方支配，从而导致婚内强奸的合法化，因而同居义务并不属于身份权，不应由法律规制。管见以为，该种观点误把同居义务等同于丈夫享有权利而妻子只承担义务，将其理解为丈夫享有的支配权，这是不恰当的。婚姻关系已经经历了从身份到契約的转变，基于契约关系而形成的配偶权必然是建立平等、自愿的基础之上，不同于封建时代具有人身支配性的夫权，现代意义上的同居权属于请求权，它既是夫妻双方的义务同时也是夫妻双方的权利，任何一方行使权利必然要经过另一方的同意，同居所产生的利益也由双方共同支配。

我国现行立法回避了同居义务，学者争议颇多。鄙意以为，未来立法之中规定同居义务并无不可，但应当明确其请求权属性，夫妻双方互享同居请求权，互负同居义务，并同时规定任何一方的行使须以对方同意为前提。一方不同意的，另一方的同居请求权应受到限制，并明确同居义务不具有强制执行力。

（二）性自主权的内涵

性权利古来有之，但在漫长的旧社会里，其多表现为对宗法等级制度以及对男性垄断女性性权利的保护。上文所述某些学者用“奸”字词源学解释否定婚内强奸的观点恰恰印证了古代社会并不注重对女性性权利的保护——有婚姻关系，丈夫强迫妻子发生性行为不能称之为“奸”，无婚姻关系，无论女性是否自愿都称之为“奸”，《唐律》中规定没有丈夫的女性自愿与男性通奸，此谓“和奸”“徒一年半”，有丈夫的“徒二年”。由此看出，女性没有独立的性权利。

新近以来，有学者将性自主权称为贞操权，意为保持性纯洁的权利。管见以为，贞操一词带有强烈的男权色彩，极易使人误以为这是女性的义务而使女性再次戴上枷锁，而性自主权所强调的在于自主——权利人在法律允许的状况下依靠自己的自由意志而处分自己的权利，任何人在任何条件下都不得强迫——相较于贞操权更能体现这一基本人格权的属性。性自主权是一项人格权，更是一项宪法权利，它与最基本的人格独立、人格平等、人格自由和人格尊严息息相关，不容任何人侵犯。

（三）同居义务与性自主权的关系

当一项权利需要他人履行某种义务才得以实现，而他人依据自己享有的权利拒绝履行，这时，因不同主体正常行使权利而造成权利之间冲突的局面便产生，婚内强奸的争论便发轫于此，丈夫依据婚姻关系要求妻子履行同居义务，而妻子基于性自主权而拒绝履行，这似乎囿于两难之中，但事实并非如此。

一方面，性自主权属于人格权，是人之所以为人的一种权利，在现代尊重和保护人权的时代，它天生具有优先性，基于婚姻契约合意产生的配偶权势必要让位于性自主权。而且性自主权也绝非由妻子所独享，丈夫同样享有，让性自主权优先于配偶权同时也是对丈夫的保护。一方要求对方履行同居义务的配偶权只有在对方同意、不侵犯对方性自主权的情况下方可行使。如果一方使用暴力等手段强迫与对方发生性行为的属于对配偶权的滥用。

另一方面，诚如波斯纳所言，一方剥夺对方性权利便是直击婚姻的要害，同居关系的破裂往往导致婚姻关系的破裂。所以持否定论者便以给予性自主权优先地位会伤害婚姻关系的论调否认婚内强奸，更有论者提出“如果妻子可基于性自主权无需理由拒绝同居，那么，丈夫也可基于性自主权不收婚姻制约去寻找婚外性伴侣”。管见以为，以强迫妻子同居而维系的婚姻关系真的没有破裂吗？牺牲平等和尊重便不会破坏婚姻的基础吗？维系这样婚姻真的有利于社会的稳定吗？至于第二种论调，其逻辑混乱，妻子不履行同居义务如何会导致丈夫的忠实义务消灭？难道重婚罪中、离婚损害赔偿中，丈夫可以妻子不履行同居义务而得到豁免吗？债法中规定了大量义务，债务人拒绝履行义务，债权人依然不得使用暴力强迫其履行，同居义务亦然，因此，其并不能限制性自主权的行使。但一方不履行同居义务应当可以成为离婚的法定理由。

近年来，随着传统文化的复兴，一些封建糟粕也沉渣泛起，某些讲师粉墨登场上演一出出闹剧，大肆鼓吹“女德”，为“三从四德”招魂。确立性自主权优先地位，打击侵犯女性合法权利的行为，对保护女性在婚姻生活中，乃至社会生活中独立平等的权利地位有着至关重要的作用。

三、冲突的解决路径

（一）婚内强奸入罪和增加法定离婚事由

性自主权具有不可比拟的优先性，任何权利和义务都不得侵犯。因此愚意以为，婚内强奸构成强奸罪，这是恰当且符合时代发展潮流的。另外可以在《婚姻法》中明确规定同居义务，并以不侵犯配偶性自主权为前提，当配偶不履行同居义务时，可以作为离婚的法定理由，这样既能兼顾个人权利保护，又能维系婚姻伦理基础。

（二）建立婚内强奸的宽宥机制和多级保护制度

婚内强奸毕竟不同于其他的强奸，其发生在家庭内部，有着复杂的情感因素。因此可以将婚内强奸特殊化，作为亲告罪处理，给受害人在刑事诉讼前原谅行为人的机会；在诉讼中引入刑事和解制度，若受害人原谅行为人，则可免除其刑事责任；在未进入刑事诉讼的民事责任和行政责任承担中，仿照继承法引入宽宥制度，以免除行为人的民事或行政责任。

根据受害人是否原谅和在何时原谅行为人，可以建立别居制度、禁止令等方式的第一级保护，建立行政处罚的第二级保护和对行为人科以刑罚的第三级保护，以完善保护制度。

宽宥机制和多级保护势必会使潜在的加害者心有顾虑，这样婚内强奸如同达摩克里斯之剑一般悬在强势一方头顶，使其尊重弱势的一方，进而使婚姻健康发展。

参考文献：

[1]袁昊.论婚内强奸——以性自主权与配偶权冲突为视角[J].安阳师范学院学报，2016，（03）：21-24.

[2]万志鹏.婚姻中性自主权与同居义务的冲突及其解决——从“婚内强奸”说起[J].西南民族大学学报（人文社科版），2009，（07）：125-130.

[3]梁琳.配偶权制度研究：以社会性别平等为视角[M].北京：中国社会科学出版社，2014.

作者简介：

孙鹏华（1991～），男，汉族，河南平顶山人，单位：广西师范大学在读硕士研究生，研究方向：民商法。