郭凯文

（730070 甘肃政法学院 甘肃 兰州）

解读卡多佐的法律情怀与司法艺术

郭凯文

（730070 甘肃政法学院 甘肃 兰州）

从自然法的古老理论“法官是在社会生活习俗、习惯中发现已经存在的法律规则，而不是凭空来制定规则”到实用主义法学的“法官制造法律”的重大改变。卡多佐的《司法过程的性质》一书是对实用主义法学“法官造法”的系统论述。《司法过程的性质》引发笔者思考，虽然英美法系与大陆法系的法官的职能权力不同，但是只要是法官就不应该缺少卡多佐的这种法律情怀，不能不学习卡多佐的司法艺术。

卡多佐；司法过程的性质；法律情怀；司法艺术

一、司法艺术家——本杰明·N·卡多佐

布莱克斯通道：“法官是活着的法律宣示者”。那么笔者云：“卡多佐是法律宣示者中的艺术家”。

十九世纪，卡多佐生于美国。19岁时，毕业于哥伦比亚大学文学和哲学专业，接着进入耶鲁法学院，然后走上了律师道路。42岁当了法官，62岁进入联邦最高法院。在他在职六年中，支持了罗斯福的“新政”立法，促使了美国宪法以及美国社会经济制度的变革。在68岁时不幸去世。卡多佐一生中有很多富有创作性的判决，这些判决无不体现着他的法律情怀和司法艺术。这些判决对美国影响很大。比如：麦克弗森诉别克案和帕尔斯格拉夫案等经典案例。

二、司法艺术品——《司法过程的性质》

在本书中卡多佐总结了四种方法来解决案件，分别是：哲学的方法；历史、传统和社会学的方法；社会学方法；遵循先例。

（一）哲学的方法

哲学的方法也就是法律上著名的三段论推理：首先以法律规定作为大前提，然后以案件事实为小前提，再运用形式逻辑推而获得结果。不管怎么说，其实我们每个人都有离不开哲学。因为我们每个人从小的生活环境不同，受教育程度不同，信仰也不同，所以我们以及法官，生活哲学也会不同。所以每个法官的生活哲学对案件的判决影响很大。

（二）历史、传统和社会学的方法

大多数的情况下，为了扫清逻辑的障碍需要历史的分析。有些法律的概念和原则，如果不用历史来分析，我们根本没办法去理解。在一些问题上，一页历史就抵得上一卷逻辑。历史在照亮昔日的同时也照亮了今天，而在照亮了今天之际又照亮了未来。当历史的方法和逻辑的方法都不能确定路径的时候，习惯就会出现。然而，哲学的、历史的和习惯的方法都脱离不了一个东西，那就是社会福利。它们会让社会福利来确定其方向。法律的终极原因是社会的福利。伦理因素也不可能从司法活动中被排除出去，而正义是一切民事法律的目标和目的。

（三）社会学方法

我们要学会在从法律文本和体系中寻找转向从社会效用中来寻找法律渊源。在填补法律空白时，并不只是进行逻辑演绎，更多的要考虑社会需求。法官在面对法律空白时，他应该遵循自己的良知进行我发问，从受到尊重的经验和原则中，从传统知识和模拟的方法中，从社会秩序和社会效用的需求中，留下一个相当宽阔的裁量。法官要有立法者的智慧，他必须像立法者那样从反思研究中获取知识。他在填补空白处的立法时，要学会在多年的某种艺术实践的习惯中获取什么才算是得体和什么才算比例匀称。

（四）遵循先例

法官在面对一个案件时第一要做的就是找与此案件同一性质的先例，当他们找不到先例的时候，法官必须要制作法律了，而此时制造的法律也许就是明天他人要参照的先例。今天做出的判例对未来的同类或类似性质的案件都具有某种指导力量，明天将会参考今天。遵循先例应该成为规则，而不是一种例外。如果没有先例进行指导方向，那么法官将无法承担自己应该的劳动。法官就是在前人铺设的基础上进行添砖加瓦。

三、卡多佐的法律情怀和司法艺术之启示

卡多佐的司法艺术和法律情怀对美国司法界影响很大。考夫曼称赞其是“把这一切告诉我们的第一位现代法官”。这位把一切告诉的美国现代法官就不能给中国法官点经验?汲取卡多佐司法艺术的精华之处，感受学习他的法律情怀，提高法官素养，完善中国司法制度何尝不可！

法律不能停滞不前，当法律出现含糊不清或空白处时，我国是通过司法解释来填补空缺的，或者进行修改法律。法官如果很好的运用自己的自由裁量权呢？我们回归《司法过程的性质》，可以得到启示。虽然我国司法体制限制了法官，但法官还是应该敢于运用自己的自由裁量权，当法律出现空白时，法官应勇于通过自己的知识生活经验，进行艺术化的解释，使案件的判决符合正义和社会效用，符合司法职能的需求。“法律的生命不是逻辑,而是经验”。把经验通过高超的逻辑使其符合法律本身，这就是法官应该做的。法官应该拥有普遍的法律情怀。

[1]（美）卡多佐着.苏力译.司法过程的性质[M].北京.商务出版社.2015

[2]（美）A.L.考夫曼着.张守东译.卡多佐[M].法律出版社,2001

[3]苏力著.法治及其本土资源[M].北京.中国政法大学出版社,1996

[4]许章润.活着的法律宣谕者—司法过程的性质与卡多佐的司法艺术[J],环球法律评论，2004（夏）

郭凯文，男，汉族，甘肃陇西人，法学硕士，单位：甘肃政法学院民商经济法学院学硕2016级研究生，研究方向：民事诉讼法。