摘 要：行政不作为诉讼案件日益暴露出其存在的许多问题。这些问题包括诉讼受案范围，原告资格，举证责任等方面，对于这些问题的探讨及界定的前提是对行政不作为的界定问题。通过适度确定行政不作为的内涵及范围，以期为行政不作为的诉讼程序设计等分析，以及探讨行政不作为诉讼的救济路径完善情况理清思路。

关键词：行政不作为；行政不作为诉讼；法定职责

对行政不作为的科学界定，关系着对行政机关行政不作为的治理问题，更关系着行政不作为诉讼的救济。判定一个行为是否是行政不作为，直接关系着相对人的权利是否能够得到救济，是法院审查并受理案件的前提。行政不作为的通常含义是指行政主体负有作为的法定义务，而消极地不为的行为。但是对于其法定义务的来源通常在实践中难以界定，以及何种情况属于“不为”也模糊不清，在实践中造成很大困扰。对此，笔者从以下几个方面对行政不作为进行界定，并结合相关案例分析予以得出相关结论。

一、行政不作为的法定义务来源

行政不作为的法定义务来源通常是指法律、法规、规章，然而在合法情况下，规范性文件也可以成为其义务来源。例如，在中国光大银行诉武汉市政府不履行法定职责案中，法院以国务院发布的规范性文件①作为判定武汉市人民政府未正确履行法定职责的依据。而规范性文件成为义务来源的前提应是，该规范性文件本身是依据相应法律、法规或规章制定的，或者不与法律、法规和规章相抵触。否则就不能作为行政不作为的法定义务来源。

二、行政不作为的主要形态

行政不作为的主要形态，笔者将其归纳为以下几种形态，一是拒绝履行法定职责，分为直接拒绝和默示拒绝；二是超过法定期限；三是部分履行法定职责。下面，笔者将分别对其进行讨论。

1.拒绝履行法定职责

对于拒绝履行法定职责，笔者将其分为默示拒绝和直接拒绝。默示拒绝是行政机关不受理相关行政相对人请求的一种拒绝方式，是从程序上就拒绝启动履行职权的一种方式；直接拒绝则是行政机关受理了相关行政相对人的请求，通过审查而做出的拒绝答复的一种行为。其中，对于直接明确表示拒绝是否是行政不作为存在一定的争论。因为直接拒绝，是行政机关虽然实体上消极不作为，但是其在内容上给予否定的答复，实际上在程序上已经对行政相对人的申请而作出答复，在程序上是作为的。有的学者认为这是一种行政不作为，因为尽管程序上作为，但是实质上却是不作为。行政机关通过程序上的直接答复拒绝，以逃避其履行的责任。另有学者认为，直接拒绝行为是一种作为，當这种拒绝在实际上是正确的时候，例如在行政许可中，行政机关通过审查行政相对人提供的文件、材料等，认为依照相关法律法规，行政相对人确实不符合条件，行政机关由此依法作出的拒绝行为，应是正确的，此时，行政主体实际上已经履行了其法定职责，不存在不作为的情况。而当行政主体出于怠政、懒政的心理而拒绝，是逃避其法定职责的行为，是行政不作为。而按照《行政诉讼法》第12条第6款的规定：“申请行政机关履行保护人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的。”即公民的人身权、财产权等合法权益受到侵害时，如果行政机关不依法履行保护职责，属于行政不作为。但是该条第3款规定：“申请行政许可，行政机关拒绝或者在法定期限内不予答复，或者对行政机关作出的有关行政许可的其他决定不服的。”则是表明，当行政相对人不服行政机关的拒绝答复，可以提起诉讼，但是并不能表明行政机关不履行法定职责，当经过审查，相对人确实不符合申请许可条件时，行政机关的拒绝答复就是合法的，是履行了法定职责的体现。对此，笔者认为这种情况不能一概而论，而是就其情况具体分析是否是行政不作为。

2.超期行为

就超期行为而言，笔者主要对此探讨两种情况。一种是，行政主体已经实施了一定的行为，但是在法定期限内并没有做出决定性意见的行为。在沈某、蔡某诉南通市公安局开发区分局行政不作为案中②，双方人员于2013年9月20日因争执而引发殴打，南通市公安局开发区分局接到报警后，将该纠纷作为治安案件立案，并多次组织双方调解。沈某被传唤接受询问时明确表示不同意调解。沈某、蔡某遂以开发区分局不履行治安管理行政处罚法定职责为由，向法院提起行政诉讼，要求确认被告未在法律规定期限内作出治安处罚决定行为违法。在诉讼期间，被告于12月9日根据《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定分别对涉案人员作出行政处罚决定。一审法院认为，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第99条的规定，公安机关办理治安案件的期限，自受理之日起不得超过30日；案情重大、复杂的治安案件，经上一级公安机关办理治安案件的期限，自受理之日起不得超过30日；案情重大、复杂的治安案件，经上一级公安机关的批准，可以再延长30日。而被告办案期限明显超过了法律规定的办案期限。据此判决确认被告未在法律规定的期限内作出行政处罚的决定行为违法，即使实体内容完全合法。在这个案件中，即使行政主体的立案、组织调解行为合法，但由于其在法定期限内未作出最终实质性决定，仍属于程序上逾期不为，是以行政不作为。

第二种情况是，行政主体实施了行政行为，也作出了最终实质性决定，但是在执行阶段怠于履行的情况。在彭某诉深圳市南山区规划土地监察大队行政不作为案③中，南山区规划土地监察大队（以下简称区监察大队）接到群众来电反映某房住户存在违法加建行为，经审查发现确有违法行为，相继作出《责令停止（改正）违法行为通知书》《行政处罚决定书》。该《行政处罚决定书》于当日送达陆某。之后，区监察大队又作出《催告书》，要求陆某拆除违法建筑，恢复原状。针对涉案《通知书》和《决定书》，陆某在法定期限内未提起行政诉讼，亦未申请行政复议。截至案件开庭审理之日，违法建筑尚未拆除。业主彭某认为区监察大队对后续执行情况不管不问，是一种行政不作为，遂诉至法院。一审法院认为，机关有权机关须在何期限内作出强制执行的决定并依法实施强制拆除，法律法规并无明确规定，但应在合理期限内履行法定职责。本案中，被告作出限期依法拆除的行政决定后，在行政相对人未申请行政复议亦未提起行政诉讼、且拒不履行的情况下，至开庭审理之日止，在长达一年多的时间里，其仅作出催告而未对案件作出进一步处理，且未提供证据证明相关合法、合理的事由，其行为显然不当，已构成怠于履行法定职责，应予纠正。

3.部分履行法定职责

部分履行法定职责是指行政主体履行了部分的法定职责，但却未完整的、全面的履行法定职责，也应属于行政不作为。在王顺升诉寿光市人民政府行政不作为案④中，寿光市人民政府收到了王顺升提交的请求责令某村委会公开村务申请书。市政府在调查核实后作出《责令公布村务通知书》，并于同日向该村村委会进行了送达。市政府认为其已经履行了法定职责，但至本案庭审时，该村村委会并未就王顺升申请事项向其公开。王顺升遂以市政府为被告向法院提起行政诉讼，请求确认被告不履行责令该村村委会公开村务职责的行为违法。一审法院认为，被告在履行责令职责时，不应仅限于作出并送达责令通知，还应限定公开的合理期限并应跟进监督村委会对责令通知的执行情况，以实现公开的结果。本案中，被告虽已按法律规定向该村村委会作出责令公开村务信息通知，但未限定公开的合理期限，亦未对该村村委会执行通知情况进行核实，被告的所谓履责行为未达到法律规定的“责令”程度，缺乏约束力和执行力，从而导致该村村委会至本案庭审时也未向原告公开相关村务，因此被告并未完全履行法定义务。本案以裁判方式明确了行政机关不仅应当及时履责，还应当全面履责，并要实现履责的目的。因此，部分履行法定职责也属于行政不作为的一种形态。

三、依职权行政不作为

在上述关于行政不作为的主要形态中，笔者主要是对依申请的行政不作为常见的几种形态作了简单的分析。与依申请的行政不作为相对应的便是依职权的行政不作为。依职权的行政不作为是指行政主体对于应依其职权主动作为，却被动消极的不履行其职责的行为。但是在实践中此种情况的辨别需要注意的是，并不能将法定的概括式的义务全部视为依职权而实施的行政行为。⑤其在实践中主要发生在专业性较强的行政监管领域，如食品、环境、公安治安等行政管理领域。

关于行政不作为在现阶段理论与实践中的界定，笔者作了上述的讨论与总结。实际上，对于行政不作为的界定，在理论上的讨论还有许多，最为典型的是抽象行政不作为。抽象行政不作为，亦可称为行政立法不作为，概括来讲就是行政机关应为立法行为却没有适时的作为，而在客观上，维持社会秩序、维护公民权益以及经济发展的现实背景，又急需相应行政立法来进行规范、调和。行政机关的抽象行政不作为在实践中也常常损害行政相对人的合法权益。例如，杨春庭诉南京市江宁区政府不按上位法规及时修改房屋拆迁管理办法案⑥，这也是全国首例起訴政府行政立法不作为案。在本案中，房屋拆迁依据的暂行办法，是由原江宁县政府于1996年制定的，早已不适应撤县建区后江宁土地价格的巨大变化。而且，当初授权制定这个拆迁管理办法的上位法也已被废止。原告认为，江宁区政府不根据新的上位法制定新规定，是一种立法不作为，由此导致公民拆迁受损，政府有责难推。尽管此案以一审被驳回的方式结案，但是却体现了因抽象行政不作为而造成利益损害的公民的权利同样应给予司法救济途径。但是就目前而言，我国还未将抽象行政不作为行为纳入行政不作为诉讼的受案范围。而笔者对上述的关于行政不作为的界定也是限于具体行政不作为的角度予以探讨的。

此外，对于行政主体应作为而不作为的行为侵犯了不特定主体的利益，即公共利益，那么，是否是行政不作为。在理论上，答案显而易见。根据行政不作为的定义及构成要件来讲，其都可以称得上是行政不作为。在诉讼中，即为行政不作为公益诉讼。在我国的行政诉讼制度中是不存在公益诉讼的，行政不作为公益诉讼也不是法定的诉讼形式。但是，在实践中，却处处显示着行政不作为公益诉讼的现实急迫性。在行政执法领域，环境行政不作为成为一项顽疾，始终得不到改善。就我国目前的《行政诉讼法》而言，只有侵犯个人权益的行政不作为才具有可诉性，而侵犯公共利益的行政不作为不在司法审查之列。但是在现实生活中存在着大量侵害公共利益的行政不作为。除了在环境执法领域，在城市管理执法中也常有出现，近几年，由于将侵害公共利益的行政不作为纳入行政不作为诉讼的受案范围的呼声越来越高，越来越多的学者关注和支持行政不作为公益诉讼。

四、结论

对行政不作为相关形态及概念的分析，是对行政不作为的诉讼程序设计等的分析，以及探讨行政不作为诉讼的救济路径完善情况的不可避免的前提。在行政不作为诉讼案件的受理和审理时，首先需要辨明一个行政行为是否是行政不作为。根据本文的论述，笔者认为不论何种情况，都不能一概而论，而应具体情况具体分析。此外，现实实践中还存在一些行政机关怠于履行职责然却在目前阶段并不纳入不作为诉讼的情况，笔者认为应给予其持续和应有的关注。

注释：

①规范性文件分别为《国务院批转财政部国家计委关于进一步加强外国政府贷款管理若干意见的通知》、国务院《关于在国有中小企业和集体企业改制过程中加强金融债权管理的通知》。

②人民法院关于行政不作为十大案例[N].人民法院报，2015-01-16（003）

③人民法院关于行政不作为十大案例[N].人民法院报，2015-01-16（003）

④人民法院关于行政不作为十大案例[N].人民法院报，2015-01-16（003）

⑤刘宏博.行政不作为诉讼的研究[D].吉林：吉林大学，2015.

⑥全国首例起诉政府行政立法不作为案一审被驳回.http：//www.chinacourt.org/article/detail/2003/06/id/63285.shtml，2017年6月10日最后访问。

参考文献：

[1]《人民法院关于行政不作为十大案例》，人民法院报，2015年01月16日第3版.

[2]毕雁英.《行政不作为的司法治理研究》，《中国行政法学研究会2016年年会论文集》，第1-19页。

[3]刘宏博.行政不作为诉讼的研究[D].吉林：吉林大学，2015.

作者简介：

张潇潇，现中国政法大学法学硕士。