梁松

【摘要】金融市场法律风险叠加，内涵丰富，类别多样，结合英国政府组建的金融法专家小组（Financial Law Panel，简称FLP）的分类方法可将金融机构可能面临的法律风险分为组织的法律风险、法律方法的风险和商业行为法律风险等3类共计16个要素。金融市场中这些法律风险的来源日益多元化，大致包括公司自身的行为、法律法规内在的缺陷、司法环境有待优化等。针对上述风险，应加强法律风险的识别，并针对决策、业务操作中及事后可能存在的法律风险进行有效的控制。

【关键词】金融市场 法律风险 识别 控制

【中图分类号】 F831.5 【文献标识码】A

【DOI】 10.16619/j.cnki.rmltxsqy.2017.08.011

法律风险的含义

对法律风险含义的探讨是识别与控制法律风险的起点，具有连续性价值。一般认为，法律风险是指由于企业不懂法律、疏于法律审查或逃避法律监管而违反国家法律、法规或其他规章导致受到法律制裁的风险，以及主观上不知采取何种恰当的法律手段对自己的权利或将要遭受的经济损失进行法律救济所带来的风险。①从法律风险发生的阶段来看，法律风险包括经营决策中的法律风险、业务操作中的法律风险及风险发生后采取救济措施时所发生的法律风险（诉讼风险）。部分学者在谈到法律风险时只关注诉讼风险，显然过于狭隘。

巴塞尔委员会在1994年发布的《衍生工具风险管理指南》中将金融衍生交易的“法律风险”界定为衍生交易合同在法律上无法强制执行或者文本不正确的风险。据此描述，此种风险属于法律保护范围之外的合同风险，由国家间强制性的差异或者法律不允许使用新的金融交易造成;从公司治理角度，法律风险进入到对交易失败者的法律责任追究问题，在交易中企业需要恪守控制市场风险准则，如果管理人员突破公司的内部治理机制从而产生损失，那么公司或股东可以通过民事诉讼进行追偿。发生损失后，管理者为避免承担责任或挽回损失，可能触发三种不同层次的违法行为：隐瞒公司信息，延迟披露公司损失;虚假陈述，严重可导致刑事责任;未披露信息时进行公司股票交易形成内幕交易。在这三种法律风险中，法律风险由市场逐步进入公司，严重程度从一般法律风险逐步加重到刑事责任。

英国政府组建的金融法专家小组（Financial Law Panel，简称FLP）将影响商业机构的法律风险分为三类，即组织的法律风险、法律方法的风险和商业行为法律风险。其中组织的法律风险是指关于公司资产和财产的维持及公司内部事务的风险;法律方法的风险是指为保护公司的资产免受他人的权利主张或为避免向他人支付赔偿金所采取的方法不恰当、不充分所带来的风险;商业行为的法律风险是指在具体的商业行为中，公司招致未预料到的责任和负债，或比预料的要严重，或公司的权利比预料的要少的风险。②

金融市场中法律风险的形成原因

在财政部、人民银行、银监会、证监会、保监会出台的一系列创新政策的推动下，混业经营的界限被实质性打破，金融综合经营已是大势所趋，债券市场、衍生品市场及泛资产管理行业都将深度融合，金融创新走向纵深。③金融市场中法律风险的来源日益多元化，难以一一详述，但总结起来大致可以归纳为以下三类：一是金融公司自身的行为;二是法律法规内在的缺陷;三是司法环境有待优化。

金融公司自身的行为。著名金融法学专家Roger McCormick指出，在一个不断发掘“新产品”的市场中，错误有时不可避免地发生，因为设计甚至销售新产品时需要相当程度的法律创造性，所面临的法律问题异常复杂，出现新问题在所难免。举例来说，某金融机构在改制转型顺利完成走上商业化发展之路后，不可避免地会遇到大量的新型业务，在这个过程中就可能需要“创造性”地运用法律，由此产生风险的可能性就会出现。

事实上，这种情况已经存在，前不久发生的涉及能源资源交易的项目风险就反映了子公司在法律风险（如债权转让协议签署时，债务人的相关能源资源开采许可证等还在办理过程中）等风险控制方面存在问题。从另一个角度而言，上述事例反映出分、子公司过分依赖从外部律师那里获取的法律意见，然而该金融机构在商业化转型之后尚未真正打造出一个适合当前业务开展的完善法律顾问制度，有些细节性的问题，如律师参与项目的方式方法、对律师尤其是常年法律顾问如何考评和管理、公司内部法律人员与外部律师的工作銜接的方式等，需要出台更加明确的、更具可操作性的规范指引。

法律法规内在的缺陷。结合金融机构在业务运作过程中所发现的问题，目前一些法律法规还存在着规定不清、缺乏标准、操作困难、不同部门法不协调等诸多问题。

第一，不动产登记制度不完备给公司业务开展带来障碍。前不久，某金融机构两家分公司在联合收购某信托不良债权项目办理抵押登记的过程中，就遇到了当地政府部门以“该中心不受理债权受让方为两方的债权转让合同，也无法将两方的债权抵押登记至一方名下”为由，拒绝办理抵押登记的情况。从该案例中可以看出，《物权法》规定了不动产登记制度，但在全国范围内统一的不动产登记法尚未出台，在涉及不动产抵押时，各地不动产登记机构主要依靠地方性或行业性法规或规章办理抵押登记事宜，以至于相同抵押登记事项在不同地方有不同的程序和后果，这种法制不统一的现象造成诸多企业在开展业务时遇到了许多困难和障碍。

第二，程序法配套措施出台不及时使得一些便民高效的程序救济措施不能及时得以诉诸实践。例如，2013年1月1日起实施的《中华人民共和国民事诉讼法》增设关于实现担保物权案件的程序性规定，然而由于规定较为笼统，加之最高人民法院迟迟未能出台配套措施，使得该法实施近四个月，全国尚未有一例该类案件结案。

第三，法律法规之间的不协调现象较多。仅以担保物权类法律为例，《物权法》与《担保法》及其司法解释之间存在着一些不协调之处，因这些并非本文探讨的重点，在此不再详述。

司法环境有待优化。法律应当具有确定性、可预见性等特点，执法、司法若严格依照法律、法规，公民、社会组织等对自身行为是否违法、是否承担法律责任就会有明确的预知。然而，实践中很多案件的处理却并非如此。近期，在一起案件的判决中，法官以其令人瞠目的“司法推理”使A公司在与B公司的债权转让合同纠纷中一审败诉，判令A公司赔偿对方2000余万元，这份一审法院的判决将应承担利息损失的范围错误地扩大到了买受人与后手买受人之间转让价金的利息，使得一个原本只有20多万交易金额的案件被不当地放大了100倍。

法律风险控制机制的完善

从对法律风险来源的分析入手，在法律风险分类和评级的基础之上，建构完善的法律风险控制机制，公司应着重考虑以下几点。

第一，建立决策中法律风险的控制机制，做到决策合法。首先，董事会应设首席法律顾问，明确该顾问的职责、权限，保障其独立性和对董事会决议的建议权;其次，赋予法律人员在经营决策委员会中的建议权、表决权，必要时可考虑法律人员意见一票否决制;第三，进一步明确法律意见书在业务评审考量中的权重，规范法律意见书的内容，建立各个专业委员会对法律意见的反馈机制。

第二，建立业务操作中法律风险的控制机制，做到经营合法。首先，要进一步完善法律顾问制度。著名金融法学专家Roger McCormick在研究金融机构的风险来源时指出，从律師那里获取法律意见，可能会产生一些问题，这些问题通常出现在以下几种情形之中：应该寻求法律意见时没有寻求;没能正确地向律师介绍相关事实;没有理解法律意见。Roger McCormick还认为即使在管理最好的金融机构，上述情况依然经常发生。结合该学者的研究，笔者认为完善法律顾问制度要着力解决公司法务人员与外部律师之间的信息沟通与交换问题，围绕这一问题完善律师管理制度，提升法律顾问工作给公司业务开展带来的效益。其次，完善法律尽职调查制度。目前，部分金融机构尚未建立法律人员参与项目全过程的尽职调查制度，为此，应建立法律和相关业务部门之间的联络联系机制，确保法律部门参与项目尽职调查的有效性和全面性。一般法律尽职调查应涵盖项目的开发、投放的前期风险以及项目签约、履约中可能产生的风险，对可能遭遇到的突发事件做出合理的预测，尽可能降低法律风险。第三，强化合同全程管理制度。合同全程管理制度包括合同文本管理、签约管理、合同备案管理、履约管理和求偿管理，某些金融机构在前期法律尽职调查问题、方案所附合同初稿起草问题、合同法律审查问题等三个方面仍然暴露出许多问题，亟待改进。第四，整合内、外部法律资源。内部法律人员在交易管理中承担着更为实际的角色，这在商业上有一定的好处，但也可能导致责任的不明晰，尤其是在聘请了外部律师的情况下，对于外部律师提出的建议应如何执行是必须考虑的问题。一些金融机构在业务开展时，很多项目在初期并没有聘请律师或没有让所聘请的律师发挥应有的作用，大多数时候律师发挥作用都局限在纠纷发生以后的诉讼阶段，这是极其不健康的状态，所以应当考虑建立专门的机构管理，整合内部、外部法律资源。

第三，进一步完善诉讼案件管理。目前，许多金融机构已形成了较完善的被诉案件管理机制，实现了及时掌握案件、及时分析案情、随时沟通指导、及时解决问题的工作机制。但是，随着公司商业化业务的不断推进，很多重组的商业化业务出现逾期不能偿还的情况，此时就需要以诉讼或仲裁的方式切实维护公司利益，因此，主动诉讼案件自2012年起有不断增加的趋势。面对这种形势，应考虑怎样进一步完善主诉案件管理制度，全面借鉴被诉案件管理经验，以强化对主诉案件的分析、论证。在此基础之上，进一步完善诉讼预案的制定、报送，诉讼目标的论证及诉讼全程管理制度。

第四，建立向各级人大、党政、司法机关建言献策的机制。强化与相关部门的沟通，力促立法、司法、执法环境的进一步优化，减少因法律法规内在缺陷或司法、执法环境问题而诱发的法律风险。应该说，这是一个涉及金融法律基础设施建设的问题，需要党和国家做出努力，但这并不能构成我们“坐享其成”的理由。适时修改《金融资产管理公司条例》并出台《金融控股公司法》应成为一个定位高远、立意深刻的重大选择。法律法规得到完善，执法、司法环境进一步提升，企业面临的法治环境进一步优化，国家金融事业才能得到更加长足的发展。

注释

高晓燕：《金融风险管理》，北京：清华大学出版社，2012年，第208页。

FLP， Legal Risk Assessment， July 2001， http：//www.fmlc.org.

丁玉萍：《AMC功能再造 变“不良资产处置公司”为真正的“资产管理公司”——专访全国人大代表、某金融机构董事长》，《21世纪经济报道》，2013年3月14日。

责 编∕戴雨洁