【摘要】国务院印发《关于开展农村承包土地的经营权和农民住房财产权抵押贷款试点的指导意见》（以下简称《指导意见》）中明确要求推进农村承包土地经营权和农民住房财产权抵押贷款试点工作，同时也提出“要求两权抵押工作指导小组，要取得法律授权，制定具体管理办法，加强跟踪指导”。“两权抵押”贷款政策出台对盘活农村沉睡资产，帮助农民增收，加快农村发展，破解农村融资瓶颈起到了积极作用，但是在法律层面面临较大障碍，易使政策在实施过程中越线，埋下经济和法律纠纷的种子。

【关键词】两权抵押 法律 银行 制度问题

一、农村“两权抵押”存在的法律制度问题

（一）三权分置法律上的边界尚不明确

2015年8月出台《指导意见》中明确强调了“所有权、承包权、经营权三权分置和经营權流转”的指导思想。2016年10月中共中央办公厅、国务院办公厅印发了《关于完善土地所有权承包权经营权分置办法的意见》（以下简称《完善意见》）围绕农民与土地关系的主线，建立了规范高效的“三权分置”运行机制，对“三权”的内涵、相互关系进行了梳理。《物权法》及《土地承包法》中均表述为“土地承包经营权”，并没有对承包权和经营权进行法律边界的划分，不利于农村土地经营权的流转。因此“三权”法律权利边界范围的划定，有利于保护严格的农村土地产权制度，健全归属清晰、权能完整，保障制度流转顺畅。

（二）农村宅基地的抵押存在法律制度的约束

在《指导意见》中提出“农民住房财产权设立抵押的，需将宅基地使用权与住房所有权一并抵押”。在《土地管理法》第62条明确规定“相关机构不允许批准农户进行相关宅基地的出租或者转让，在已有宅基地的基础上，不得进行二次申请宅基地”。《物权法》第184条和《担保法》第37条是对宅基地使用权限不得进行抵押。这些规定导致了宅基地抵押在实践中完全背离现行的法律法规，从而使得宅基地抵押后融资的法律效力欠缺。

（三）土地承包经营权抵押存在的制度制约

《物权法》第184条第2款和《担保法》第37条规定“农村耕地等集体所有的土地使用权不得抵押”。《农村土地承包法》规定“通过招标、协商、拍卖等形式实现农村土地的承包，经法定程序鉴定后，可以授权经营证，完成土地承包的全部手续，而抵押人则需依法承担相应的司法责任。”最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第15条规定，“承包方以其土地承包经营权进行抵押或者抵偿债务的，应当认定无效”。

二、银行在“两权抵押”试点中面临的困境

（一）宅基地使用权的主体限制

《土地管理法》规定了农村宅基地使用权取得主体为符合申请宅基地条件的本集体经济组织内部成员，即农村集体经济组织成员，非农村集体经济组织内部成员，不得申请取得宅基地使用权。陕西国土资源厅印发《贯彻国土资源部（关于加强农村宅基地管理的意见）的实施办法》第四条规定“农村宅基地的所有权和使用权受法律保护，任何单位和个人不得侵占、买卖或者其他形式非法转让”，宅基地的使用主体只能是农村集体经济组织成员，城镇居民不能成为宅基地使用权的主体。

（二）农村宅基地使用期限的限制

《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》规定农村宅基地的使用期限没有限制，国有住宅建设用地限期为70年。由于农村宅基地的使用没有时间限制，银行在农村宅基地抵押贷款前期进行价值评估时就存在难度；在农村宅基地抵押贷款后期银行实现抵押权变现为房屋时，由于使用权期限的限制，将会对整个房产行业带来巨大挑战，银行势必会因此对农村宅基地的抵押产生顾虑。

（三）土地承包经营权设立模式的制约

我国用益物权大部分采取法律行为的方式设定，土地承包经营权的设定采用意思主义模式，即不用登记、公示就能有效设定。我国对于农村土地的划定由于历史变更、政策修改、人际关系、个人观念等因素，土地的实际面积往往与土地合同或者契约的面积不符、地块不实等问题；同时城市化建设进程中，农村许多人外出打工，许多土地存在他人代耕的情况，容易对土地使用权产生纠纷；加之农村土地自发流动性频繁，农民私底下协议转让，但未进行变更户名的情况比较普遍，土地承包经营权进行贷款抵押时，银行对土地面积测算的准确性、土地使用权人混乱等因素会产生疑虑，造成土地承包经营权抵押推行受困。

（四）“两权抵押”权属识别、抵押处置难

《物权法》第187条第1款规定“不动产抵押应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立”。但是，部分试点地区由于条件的局限性或者历史原因，没有办理农村土地抵押登记备案的部门，即使设立抵押登记备案部门其权责亦不明确，抵押合同很多都存在要素不全、与事实不符的情形，导致银行无法准确、及时界定土地权属，信贷资金缺乏安全保障。此外，土地流转市场缺乏专业的土地评估机构，土地的实际价值无法估值，银行取得土地抵押权后，抵押物处置变现十分困难，承担较大的风险。

（五）银行机构设置专业性不强和贷款监测力度不够

银行办理“两权抵押”贷款业务部门是信贷部，推行“两权抵押”试点地区的信贷人员都是摸着石头过河，对相关政策的解读不深入；关于“两权抵押”贷款课题的研究不深入，相关案例比较少，没有专业人士的指导，相关专家学者仅仅是处于研究的初级阶段，银行部门缺乏相关土地政策的专业研究人员等原因造成“两权抵押”工作不顺利。同时，部分“两权抵押”贷款试点地区，抵押权实现的途径曲折，对农户贷后的管理无法实时监管，贷后跟踪调查流于形式，对贷后资金用途没有进行有效核实，容易产生坏账，造成银行资金利益受损。

三、推动“两权抵押”试点工作的建议

（一）完善法律取得授权

市场经济的健康发展需要有完善的法律做支撑，建议修订《物权法》、《担保法》、《农村土地承包法》、《土地管理办法》等相关法律法规，为农村“两权”抵押贷款提供法律保障。第一，建议删除《物权法》第184条第2款，同时将第180条修改为“债务人或者第三人有权处分下列抵押财产：一是建筑物和其土地附着物；二是建设用地使用权；三是依法取得农村土地承包经营权；……”。第二，建议删除《担保法》第37条第2款，对第34条进行修改“下列财产可以进行抵押：抵押人所有的住房和其土地上附着物；抵押人依法取得的农村承包土地经营权……可以抵押的其他财产，抵押人可以将前列所有财产一并抵押”。第42条修改为“办理抵押物登记的部门如下：第一，对土地及其附着物进行抵押核发土地使用权证的土地管理部门；第二，对承包土地经营权进行抵押的，为县级以上地方人民政府制定的土地管理部门”。第三，建议《农村土地承包法》第16条修改为“承包方享有下列权利：一是依法享有土地承包使用、收益和承包方土地的经营权流转、抵押的权利；二是承包地被依法征收、占有，有权获得相应的补偿；三是通过家庭承包取得的土地承包经营权可依法采取转包、出租、抵押、转让等其他方式流转。”同时最高院可以出台相关司法解释明确抵押合同的法律效力，明确“两权抵押”双方的法律权益。

但是，法律的修订需要一定时间走法定程序，与修订法律相比，法外授权更容易实施。《完善建议》明确提出“两权抵押”试点地区，需要法外授权。国家在试点地区暂时调整实施《物权法》和《担保法》中关于集体所有的耕地和宅基地不得抵押的规定，促进农村产权交易的顺利进行。

（二）优化配套机制建设

1.“两权抵押”贷款是一项系统工程，银行开展“两权抵押”业务必须加强与当地政府部门的沟通配合。加快推进两权确权登记制度，统一农村“两权抵押”设立、变更、消灭的公式方式，进一步扩大确权登记的范围，成立农村产权登记与交易中心。

2.为了适应农村土地流转变化快、土地承包户主杂，提升土地规模化经营。确保农民对土地的议价权，提高土地收益和资本转让，建立符合农村特色的土地流转中介评估机构。

3.增强农村产权服务平台。为“两权抵押”提供及时的信息发布、法律咨询、经营主体资格审查、市场需求动态、参考价格、政策法规解读及抵押业务指导等，制定因地制宜的交易规则、服务标准及诚信建设及监管体系。

4.银行应该与政府、評估中介机构协商出台相应的农村承包土地价值及农村住房的评估办理办法。根据市场原则及地域特色，确立评估的参考标准，依据评估结果银行来确定对经营主体承包经营抵押贷款的额度、时限和利率等。

5.学习优秀试点地区“两权抵押”的经验。引入专业的第三方评估公司、政府鼓励农民自发组建土地协会、土地合作社、土地银行等，积极鼓励民间资本进入农村产权评估市场。

（三）创新风险分担防范

1.充分激发“两权抵押”市场活力，实施多种激励措施，吸引商业保险公司开展涉农保险业务。为农村经营主体提供“两权抵押”增信服务可以依靠政府主导、财政出资或社会资金共同参与的农村产权融资担保公司，有效的分担银行信贷风险。

2.银行应积极创新抵押担保方式，下放贷款管理权限，强化资源的配置。与担保公司、土地抵押评估机构协商推出采取“农村土地承包经营权抵押+担保公司”、“土地承包经营权+贷款保证保险”、“银行+担保公司”、“农村土地经营权+反担保”等多种方式组合的农村抵押贷款模式，有利于盘活农村资金、资源、资产，分散银行信贷风险，保障资金安全有效的推动“两权抵押”贷款工作的开展。

3.积极探索建立土地融资风险补偿基金资金池，用于防范自然灾害、市场波动、抵押物流通性差等对农业生产带来的不利。同时用于收购无法流转的“两权抵押”不良资产，是对银行“两权抵押”风险缓释的机制，并根据农村土地承包经营权抵押贷款余额的情况按比例随时予以补充风险补偿资金，年末结余自动滚动到下年使用，确保两权流转和抵押顺畅。

（四）规范管理引进人才

银行推进“两权抵押”贷款业务持续发展，要对做好“两权抵押”建章立制工作，并且组织各部门及各级分行加强对“两权抵押”贷款规章制度的学习，定期开展业务培训工作，规范业务操作流程。对业务中遇到的问题，信贷管理部门要及时与法律事务部、内控合规部门研究风险控制对策。按照“依法有序、自主自愿、稳妥推进、风险可控”的原则，对“两权抵押”严格落实双人进行贷前调查，严格抵押品准入、评估、抵押物处置等重点环节的把控，贷后审查监督管理。银行作为“两权抵押”政策实施的主要推动力，可以考虑引进土地管理相关专业的人才，在对承包土地经营权抵押时在考虑土地地役权、地上附着物及青苗费、对土地测算等方面因素更加专业。

作者简介：毛丽华，女，中级经济师，硕士研究生，任职于中国农业银行陕西省分行内控合规部。