陈文昊(北京大学 法学院，北京 100871)



论期待可能性理论的本土化构造

陈文昊
(北京大学 法学院，北京 100871)

在我国司法判例中，期待可能性的概念常与其他制度缠混使用，意义被泛化和误读。在德日理论中，期待可能性理论的根本范畴存有两组争议：一是立足于行为人主观意思上的选择自由还是客观上的刑事政策；二是作为对具有制度正名化的原则，还是作为超法规的责任阻却事由。我国引入期待可能性理论，应在适用范畴上做一定限缩，对处在正当防卫、紧急避险延长线上的问题，或者法秩序不鼓励的违法阻却事由，可以纳入期待可能性当中调整。在具体评判标准上，应当将期待可能性理论的主观面向与客观面向结合考虑。

期待可能性；意思自由；刑事政策；本土化

期待可能性理论发端于19世纪末的德国，自“癖马案”打开心理责任论的缺口开始，传统的心理责任论为规范责任论所替代。规范责任论认为，行为人只有在能够被期待遵从法律规范、实施犯罪行为以外的行为，才能考虑非难。质言之，责任阶层的满足，除需具备故意、过失以外，必须满足能够期待行为人在具体情况下实施其他适法行为，即具有期待可能性。正如大塚仁教授指出的“期待可能性是对面对强大国家法规范面前喘息不已的国民的脆弱人性倾注同情之泪的理论”[1]。我国刑法中对期待可能性理论的研究起步较晚，因为在引进苏联耦合式犯罪构成的背景下，期待可能性理论并没有“容身之地”[2]。……