摘 要 探讨“代孕”相关问题，有必要找到一个合适的切入点。本文以代孕者为视角，对“代孕”的涵义进行了重新厘定，并在此基础上，提出以血缘主义标准确定代孕子女的生父母，以儿童利益最大原则、国家亲权理论确定代孕子女的监护权，以便在目前“代孕”違法的语境下，更好地维护代孕子女的合法权益。

关键词 “代孕” 生父母 监护权

作者简介：嬴舜尧，中共安顺市委党校法学教研部主任，副教授，研究方向：法理学、法社会学。

中图分类号：D920.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.06.259

从18世纪英国医生约翰·享特进行人类首例同源人工授精手术获得成功开始，到1978年7月25日，世界上首例试管婴儿——路易斯·布朗诞生，人类辅助生殖技术（Assisted Reproductive Technology，ART）的研究及应用越来越深入和成熟。代孕，作为一种人类辅助生殖技术，其现实价值是显而易见的，但它就像一柄双刃剑，在给人类带来福利的同时，也在道德、伦理、社会、法律等领域引发广泛争议，至今未有定论。纵观众多论争及法案，或以委托者为基点，或以代孕子女为基点展开，少有以代孕者为切入点进行梳理和讨论。这多少让人觉得有些费解。我们知道，在代孕关系中，主要存在委托者、代孕者、代孕子女三方显性当事人，而代孕者在其中的地位和作用最为紧要，整个代孕行为，包括最后的分娩都要由其承担和完成，可以说，代孕者是整个矛盾的焦点，离开她，就无所谓当下意义上讨论的代孕的诸多困境。之所以称其为“当下意义上”的问题，意为不排除，甚至在可预见的将来，随着科技的发达，会出现不需要人类代孕者的“代孕”，即人工智能模拟代孕，届时，许多困惑自会迎刃而解。但于现在而言，代孕者仍是代孕关系中的关键者，一些讨论和界定，如果以代孕者的角度切入，或许另有一番景象。

一、 “代孕”涵义的重新厘定

虽然大家都在讨论与“代孕”有关的一系列伦理、道德及法律问题，但作为讨论前提的“代孕”一词却因缺乏明确涵义，众说纷纭，至今也未形成统一定论。2001年我国卫生部发布《人类辅助生殖技术管理办法》（以下简称《管理办法》），明令禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。 虽然该《管理办法》在第24条对“人类辅助生殖技术”、“人工授精”及“体外受精-胚胎移植技术及其各种衍生技术”等进行了定义，但对“代孕”一词却未给出确切涵义。目前，就“代孕”进行解释的主流观点认为，“代孕”是指“女性受他人委托代为孕育分娩孩子，并将生产的孩子交给委托人的行为。” 并在此基础上将“代孕”分为“完全代孕”和“局部代孕”。在“完全代孕”中，代孕者只为胚胎生长提供妊娠功能，不提供自己的卵子进行授精，与代孕子女无血缘关系，它包括配子来源于委托者或捐献者，也包括精子或卵子其一来源于委托者而另其一来源于捐献者等四种情形；在“局部代孕”中，无论精子是由委托者自己提供，还是由捐献者提供，代孕者皆因需要提供自己的卵子进行授精，其与代孕子女之间必然存在自然血亲关系。

血亲关系作为人先天的与生俱来的关系，是人类社会诸多政治、经济和文化传统产生、发展的基础，也是婚姻家庭习俗规范及法律制度产生的核心。血亲关系，特别是自然血亲关系一旦形成，不仅会在感情上产生“血浓于水”、“剪不断理还乱”的骨肉亲情，更会在伦理、道德和法律领域“激活”众多的权利义务联系，如慈、孝、养、教、赡、助以及种种禁忌，等等。这些在血缘中“生长”出来的权利义务关系，不会因人的主观愿望和客观环境的改变而改变。就代孕者而言，从自然情理的角度，恐怕很少会有人在十月怀胎一朝分娩之后，心甘情愿把一个与自己有血肉联系的婴儿（亲人）送与他人，哪怕当初是为了获取某种利益。2015年湖北鄂州梅某诉李某甲同居关系子女抚养纠纷一案，一方面法院因原被告双方涉及性行为，从而认定其为非法同居关系，似乎在有意回避“代孕”及其带来的司法困境，但从整个案情来看，并不能排除被告所称以20万对价让原告进行所谓“代孕”事实的存在，也不能排除原告具有因无法承受骨肉分离之痛而反悔索子的诉讼心理，最后法院驳回了原告全部的诉讼请求，似乎又在无意中默认了原告收钱“代孕”事实的存在。

有鉴于此，可以考虑对“代孕”一词的涵义重新进行厘定，指能孕女性同意在自己子宫内植入他人胚胎，代替他人孕育分娩子女的行为，其中代孕者与代孕子女之间不应存在自然血亲关系，即前述所谓“完全代孕”的情况。至于“局部代孕”，从所谓“代孕者”的角度看，无论精子是来源于委托者还是来源于捐赠者，其与代孕子女之间都存在血缘联系，代孕子女都是自己的晚辈直系血亲，因此，应考虑将其排除在“代孕”范畴之外，并从保护妇女儿童权益的角度考量，将其视为“非婚生育”，所生子女为其非婚生子女，享有与婚生子女同等的保护和权益。

二、代孕子女生父母的认定

何为父母？司马迁在《史记·屈原贾生列传》里说，“父母者，人之本也。”《孝经·开宗明义章》载，子曰“夫孝，德之本也，教之所由生也……身体发肤，受之父母，不敢毁伤，孝之始也。”古人在此所说的父母，是指生父母，即生物学意义上的父母。《中华人民共和国继承法》第10条指出，本法所说的父母，包括生父母、养父母和有扶养关系的继父母。生父母是指有血缘关系的父母，养父母是指形成收养关系的父母，继父母是指生父母一方或双方再婚的且与子女有扶养关系的配偶。

如何确定代孕子女的生父母？

对代孕子女生父的认定要相对单纯一些，原则上应根据血缘关系进行确定，精子提供者即为其生父。但代孕子女的生母该如何确定却存在争议。

对代孕子女生母的认定，有理论认为，应基于传统民法“分娩者为母原则”，根据分娩事实确定代孕子女的生母。 若依此原则，代孕者即为代孕子女生母。但此处显然存在对传统民法“分娩者为母原则”的误读。在此传统民法原则的生成背景中，分娩者与所生子女之间存在着自然的血亲关系，分娩者与供卵者是一体的，因此，分娩者当然为母。但在本文探讨的“代孕”的意蕴之下，代孕者与代孕子女间并无自然血亲关系，代孕者所承担的更像是一种委托者所缺失的或不能承担的、具有可替代性质的孕娩功能，她的意思及意义，就是代替他人承担并完成这一功能，代孕者仅是此功能的“客观载体”，当然，其间也有或多或少的情感付出。可见，虽然在“代孕”过程中也会经历分娩这一痛苦、危险的行为，但此处的分娩者与传统民法中所称的“分娩者”绝非同一概念，所以，在“代孕”的语境中，不宜适用传统民法的“分娩者为母原则”来确定代孕者即为代孕子女的生母。

因此，对代孕子女生母的认定，其一，原则上不宜另取标准，应与其生父的认定标准相一致，也按有无血缘关系来确定，即供卵者为其生母；其二，不宜认定代孕者为其生母，否则，既背离现代医学发展的目的以及各方——特别是代孕者——发起“代孕”行为的初衷，同时也会引来更多伦理、道德及法律上的困扰。

三、代孕子女监护权的确认

监护是现代国家为便于对无民事行为能力人和限制民事行为能力人的人身、财产及其他合法权益进行监督和保护而设立的法律制度。《中华人民共和国民法总则》第27条规定，父母是未成年子女的监护人。未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列有监护能力的人按顺序担任监护人：祖父母、外祖父母；兄、姐；其他愿意担任监护人的个人或者组织，但是须经未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。进而形成了以家庭监护为基础，社会监护为补充，国家监护为兜底的较为完善的监护制度。在我国，虽然“代孕”行为被法令所禁止，但基于对人类尊严和生命的尊重，代孕子女在法律上理应得到与正常孩子同等的关照和保护。

1.委托者为生父母时的监护权确认。当精子、卵子皆由委托者自己提供时，代孕子女即为委托者晚辈直系血亲，委托者即为代孕子女的生父母，当然也是代孕子女的法定监护人。

2.委托者之一为生父或生母时的监护权确认。当委托者间以合意的方式由其中一人提供精子或卵子进行“代孕”时，代孕子女为其晚辈直系血亲，委托者中提供精子或卵子的配偶为代孕子女的生父或生母，是代孕子女的法定监护人。同时，在此种情形下，虽然捐卵者或捐精者是代孕子女事实上的生母或生父，但由于其存在“法律上的不可知性”，是法律上的“隐身人”，故不能成为代孕子女的法定监护人。

那么，对委托者中未提供卵子或精子的配偶而言，其与代孕子女又是何关系？能否成为其法定监护人呢？由于未提供卵子或精子的配偶与代孕子女并无自然血亲关系，因此其不可能是代孕子女的生母或生父。但如果其与作为生父或生母的配偶一样对代孕子女具有真实且不可否定的抚养合意，或与代孕子女之间已经具有事实上的抚养关系存在，即可形成拟制血亲关系，成为代孕子女法律上的母亲或父亲，从而成为代孕子女的法定监护人。

3.委托者不为生父母时的监护权确认。在委托者合意的情况下，决定“代孕”所用精子与卵子皆由他人提供时，委托者与代孕子女之间因不存在任何血缘关系，也就不可能是代孕子女的生父母，按照血缘主义标准，精子、卵子的捐献者为代孕子女的生父母。但如上所述，由于精子、卵子的捐献者是“法律上不可知”的“隐身人”，他们不可能履行作为生父母的监护职责，这就必然导致代孕子女监护的缺位和悬空。

正如1959年联合国《儿童权利宣言》所示，“儿童因身心尚未成熟，在其出生以前和以后均需要特殊的保护和照料，包括适当的法律上的保护”，因此，代孕子女监护的缺位必然会严重损害其合法权益，显然不符合1989年联合国《儿童权利公约》所确立的儿童最大利益原则。《儿童权利公约》第3条规定：“关于儿童的一切行动，不论是由公私社会福利机构、法院、行政当局或立法机构执行，均应以儿童的最大利益为一种首要考虑。”同时，其第7条还规定：“儿童出生后应立即登记，并有自出生起获得姓名的权利，有获得国籍的权利。以及尽可能知道谁是其父母并受其父母照料的权利。”因此，及时确认代孕子女法律意义上的父母和监护人就显得尤为迫切和必要。

按照“国家亲权”理论，在一国领土主权范围内，国家为一切无依、无助、无靠之未成年人的“总监护人”，须以“代理父母”之角色，承担抚养、教育、保护、救助等维护未成年人权益之职责。在代孕子女监护缺位的情形下，可照此原则，类推适用《中华人民共和国民法总则》第27条之规定，国家及时以其未成年人“总监护人”的身份，依“儿童最大利益原则”，以行政契约的方式，将其对无父母的代孕子女之亲权及监护权有条件地让渡给一切符合监护条件的个人、家庭或组织，这其中当然包括委托者和代孕者。在同等情况下，应优先考虑将代孕子女的亲权及监护权赋予对代孕子女具有迫切、真实抚养意愿或两者之间已经具有抚养事实的委托者或代孕者，使他们成为代孕子女法律上的父母和监护人，以实现对代孕子女权益切实、持续、稳定的维护。如委托者与代孕者因此发生争议，与代孕子女已形成抚养关系者优先；如都未与代孕子女形成抚养关系，按情感联系原则，代孕者优先。

注释：

中华人民共和国卫生部.人类辅助生殖技术管理办法（卫生部令第14号）第3條.

蒋月.婚姻家庭法前沿导论.北京：科学出版社.2007.357.

中国裁判文书网.梅某与李某甲同居关系子女抚养纠纷一审民事判决书.（2016-05- 09）[2016-07-02].http：//wenshu.court.gov.cn/list/list/？sorttype=1&conditions=searchWord+QWJS+++全文检索：（2015）鄂鄂城民初字第01114号.

侯卫清.养育母亲获得代孕子女监护权之法律基础.人民司法.2017（2）.7.