摘 要：作为一种促生非正当利益的规则出现，潜规则给社会带来的弊病不言而喻。我国以“依法治国”为践行目标，因此站在法治视域下来分析潜规则的产生，对推动我国建设法治国家具有举足轻重的作用。

关键词：潜规则；法治；依法治国

规则被认为是人类组织的一个基本特征，从最早期的人类历史记载开始，规则体系就被视为人类文明的基础。制度经济学认为，人类的行为一般受到两类规则的约束，一类是正式规则，另一类是非正式规则。然而，在正式规则和非正式规则的背后仍隐藏着一无形的力量，如同一只看不见的手在起作用，深刻的影响着社会生活，该类规则被俗称为“潜规则”。其定义为：“是人们私下认可的行为约束”。潜规则以隐蔽的形式存在，是一种社会的陋规，是一种制度的异化。

一、潜规则的产生成因

从法治的角度来看，“潜规则”是依附并潜行于法律制度之内的规则。潜规则不是社会主导者和国家执政者通过正当程序制定的，这种规则违背正式规则和主流意识形态主张的公平与正义的立场和原则。现代社会，潜规则往往与正当程序结伴而行、相伴而生，在实际生活中普遍存在，其作为一种异化的程序和变种的制度所展示出來的负面效应十分明显。我们只有了解其发生的原因才能将这种恶习连根拔起。

1.人类无止限的需求与欲望是其产生之动力

潜规则的需求源自于人类需求和欲望的多层次性及实现需求与反映偏好的手段和方式的多样性。在众多的需求欲望和各种各样的偏好中，并不是任何需求和偏好都符合法治社会的国家意志和精神的，即使是符合也不一定都能通过正当的渠道去得以满足。当这种不符合法治社会的国家意志和精神的或得不到正当满足的需求和偏好遇上正式制度的缺陷与漏洞，只要违反正式制度所获得的收益大于所付出的成本，公众便会很容易将这种需求欲望和偏好的实施诉诸于潜规则。

2.法治本身的缺陷

法律的一般性和普遍性与社会生活的多样性和特殊性之间的矛盾，以及法律所承载的一般正义和执行结果的形式正义，在有些具体案例中可能得不到实现，甚至还会导致非正义，本来实现权利和正义的法治，反而导致法律权利的落空和社会正义的丧失。

3.法律体系的缺损

在改革中，法治建设常常落后于经济建设和社会发展。新的领域还没有来得及建立法律规则，没有被法律确认的正当权利，在一定期限内成为一种约定俗成。黄山市政协原副主席吴洪明在涉嫌受贿、滥用职权一案庭审时申辩：“在具体的工作中，很多事情是约定俗成的，只要考虑到对大局有利对长远发展有利，让局部作些牺牲，都是允许的”。由此可见，法律供给不足之下的“潜规则”成了贪官辩护的理由。也证明了法律体系不足导致潜规则的滋生。除此之外，多层次和多源头制定法律制度是客观现实的需要。这种立法体制能够提高法律对复杂多变的现实的应对能力，完善法治，减少潜规则的发生。但也带来了法制不统一的缺陷。为了解决这个问题，确立了“下位法服从上位法，普通法服从特殊法”以及“行政服从立法”的法律体系统一性制度，然而，正是“特殊”让许多个人和团体有了空子可钻，一些私欲和见不得光的利益由此悄然滋生，以“特殊”为挡箭牌，频频跨越法律的界线。

二、潜规则的法治制约的完善

1.坚定法治国家立场

我国是社会主义国家，社会主义国家法律是人民的法律，维护的是广大人民群众的利益。因此，我们的立法立场当然必须以保护最广大、最底层人民的利益为目标，反对少数人来主导利益。只有这样，立法的内容才能反映出我们对只给少数人带来利益的潜规则的抵制和反抗。

2.完善法律制度体系

在把“依法治国，建设社会主义法治国家”写进宪法后，法治的地位在我国的宪政体制中得到了确立。我国具有中国特色社会主义的法律体系已经基本形成，但是一套完善的法律制度体系，除了部门法和配套的法律法规的形式上的完备，还要有完善丰富的内容，使其充分体现法理的要求。为了增强制定法的可预测性，以杜绝潜规则实现所需要的规则漏洞和规则弹性，就必须要消除已制定法中的一些模糊条款。同时完善救济法律条款，使公民有权必有行使之保障，一旦被潜规则所伤害到自己的利益，人民群众很快能用法律救济的条款来得到平衡。

3.明确划分部门之间的性质和功能

行政和司法是两个独立的部门且各司其职。行政上要控制政府侵犯私权利，引导政府将权力还给社会，将社会问题真正纳入到法律体系之中，排斥潜规则的存在。司法上则要强化司法权的独立，排除来自地方和上级政府的干扰，建立较为独立的司法经济系统，减少因为对地方政府的财政依赖造成的司法不公，真正落实司法机关在国家机构中的政治级别和地位，提高司法机关自身的抗干扰能力。防止行政干预司法畅通司法救济通道，制约潜规则的发生。

4.健全监督机制

任何权力没有监督的制约必将滋生腐败，只有一个健全的监督机制才能使权力运行不以权力行使者的意志而为。监督行政机关严格执法，防止行政权的滥用。不仅要完善法律监督机制，对监督者地位和权限以及监督方式手段作出明确的规定，而且要充分发挥群众监督和新闻监督的作用，从而真正提高司法的公开性，防止司法权被滥用来追求最大利益而生发潜规则。

基于对潜规则及我囯目前的法治秩序的认识，转型时期的社会现状需要更多的法律人去为依法治囯而努力。在显规则和潜规则共同调节社会规范的关系中必然使法律发挥主导地位，保证法律的威慑力。我们要看到法律的现实处境，重视那些在现实生活总发挥实效的潜规则然后研究其规律才能更有效地推进法治改革，这是法律人和全社会共同的责任。

参考文献：

[1]王耀海，盛丰.潜规则及其法治矫正探析[J].学术界，2010（5）

[2]彭澎.论法治视野中的潜规则消除[J].湖南公安高等专科学校学报，2008（10）

[3]贾焕银.潜规则与中国法治发展[J].民间法，2010（12）

作者简介：

李旸祎（1991.11～），女，汉族，四川眉山人，法律硕士，研究方向：刑法。