唐诗琪

摘 要：除《联合国宪章》（第 2 条、第51 条）等规范武力使用合法性的规则之外，专门用于规范战争行为的国际法律规范还包括日内瓦四公约及其附加议定书，亦即通常所谓的战争法，也被称为武装冲突法或国际人道主义法。就网络空间而言，作为一个新领域，虽然还存在着许多未知数，将战争法应用于网络战时也面临着诸多难题。但这并不意味着国际法就不能适用于网络空间，也不意味着人们在新情况、新问题面前无动于衷，毫不作为。相反，为避免后见之明，我们应积极探索战争法在网络空间的适用性，而不是经过历史上的那种残酷战争之后才制定相关准则和行为规范。在当前的诸多讨论中，似乎正逐渐出现一些共识。

关键词：网络空间；武装攻击；适用性；困境

一、战争法适用于网络空间的情况

（一）网络战不构成“使用武力”的情形

《联合国宪章》第 2（4）条规定：“各会员国在其国际关系上不得使用威胁或武力，或以与联合国宗旨不符之任何其他方法，侵害任何会员国或国家之领土完整或政治独立”。它被简称为“禁止使用武力原则”，是联合国成立后国际社会判断国家行为合法性的重要标准。不构成使用武力的国家行为虽不违反禁止使用武力原则，但并非不承担国家责任。

（二）网络战构成“武力使用”而未达到“武装攻击”的情形

网络战是否属于“使用武力”的形式在学界存在争议。目前较有影响力的判断方法是从“武装力量”的特点入手，通过比较网络战与“武装力量”的相符性来判定它是否属于“使用武力”。学界对于相符性的争论主要有破坏性后果标准、武装力量特征标准以及规模和后果标准，其中，夏普在《网络空间与使用武力》一书中主张“破坏性后果”标准，国际社会公认具有物理破坏和伤害特点的“武装力量”属于“武力”，而物理破坏和伤害很小的政治和经济胁迫却不属于，因而，可以根据计算机网络攻击与“武装力量”和“政治和经济胁迫”的相似性来判断它到底属于哪一类。

（三）网络战构成“武装攻击”的情形

《联合国宪章》第 51 条规定的“武装攻击”，是指严重程度的使用武力。根据网络战影响的范围和造成的后果，网络战存在“严重”使用武力的情形，例如当其造成“计算机控制的生命支持系统失灵并酿成灾难、大面积供电中断产生严重破坏、计算机控制的供水和堤坝系统关闭并导致居民区洪水泛滥、致命事故”以及“核电厂反应堆熔毁，核物质释放，人员密集的相邻地区产生重大伤亡”时，可认为构成了“武装攻击”。

二、战争法基本原则在网络空间的适用性及其困境

（一）禁止背信弃义原则

根据第一附加议定书第37条，“以背弃敌人的信任为目的而诱取敌人的信任，使对方相信其有权享受或有义务给予适用于武装冲突的国际法规则所规定的保护的行为”，却又背叛这种信任的行为，构成背信弃义行为。复杂的网络攻击具有一定程度的隐秘性，网络攻击者可以找到大量的机会去影响或误导敌人，然而，单纯的隐秘并不总是会导致网络攻击违法，因为战争诈术在传统战争中普遍存在，突然袭击、假装攻击或假装撤退和心理战术都属于意在影响或误导敌人的合法尝试。然而，如果一次网络攻击通过发送虚假信息使敌人相信敌对行动已经结束并诱使敌人在己方发动地面攻击之前放下武器，那么它就违反了武装冲突法的规定。

（二）避免不必要痛苦原则

《海牙第4公约》第22条规定：“交战者在损害敌人的手段方面，并不拥有无限制的权利。”国际法院在“国家在战争或武装冲突中使用核武器的合法性问题的咨询意见”中也提到：“国家在选择所使用的武器上并不具有无限制的自由。”国际法院进一步认为：“禁止对战斗员引起不必要的痛苦，因此也禁止使用会不必要地加重他们痛苦的武器。”在区分“必要”和“不必要”这个问题上，国际法院认为，不必要的痛苦即为大于“夺取合法军事目标所不可避免的痛苦”的痛苦。在網络战领域，一方面，网络攻击通常都难以控制，因此也会产生不分皂白攻击的效果，此外，网络攻击会在表面上毫不相干并且不引起怀疑的情况下带来不必要的伤害。使用网络武器是否违反避免不必要痛苦原则要对个案进行分析，并且要将所有相关因素都考虑在内。一个可取的方法是，如果网络攻击带来的后果与违反避免不必要痛苦原则的动能攻击相似，那么可以认定此次网络攻击违法。

（三）中立原则

国际法保护中立国的合法权益，在网络空间中亦不例外。如前所述，网络攻击的形式多种多样，而网络溯源却十分困难。在网络战中，中立国的网络系统和资源也很容易被交战一方用来攻击另一方，而中立国却“浑然不知”。因此，一方面，中立国很容易成为网络攻击的“替罪羊”，而真正的攻击者却逍遥法外，另一方面，鉴于难以网络溯源的现实，在网络战中保护中立国的权益也就无从谈起。因此，中立原则用于网络空间时也面临着一定的困难。

三、结语

有效解决战争法在网络空间的适用问题，不仅需要熟悉战争法的相关条约规则和国际习惯，还需要充分了解网络空间自身的特性，从研究角度来看，网络行动这个新兴问题并没有特定的公约条约，也没有国际习惯对它加以规制，而且短期内也很难协调各国利益对这个问题加以调和，因而，在现有基础上，想要对此问题加以规制，适应规范网络活动的需求，从战争法角度，必须充分研究现有日内瓦和海牙规则体系。就各国认知而言，应当刷新战争法上对于武力适用等相关术语的旧观念，树立网络主权属于国家主权不可分割的部分的新概念，认真在国内立法和国际合作探讨中区分网络攻击的类型，承认当攻击效果达到特定程度时即可列为使用武力的范畴，因而适用战争法一系列规定和原则，遵守军事必要原则，限制背信弃义的作战手段，避免不必要痛苦也即人道原则，坚持区分和比例原则，充分保护中立国的利益等。

参考文献：

[1]朱雁新.战争法下网络战的类型及其合法性，网络空间战略论坛，2015.

[2]徐龙第.战争法在网络空间的适用性：探索与争鸣，2013.