摘 要 随着网络发展的步伐加快，人们在网络上的交互越來越多，网络侵权问题也日益显著。而由于网络侵权中直接侵权人和网络服务提供者差异较大，其归责原则有着较多的不同。《中华人民共和国侵权责任法》（下称《侵权责任法》）对网络侵权的归责原则进行了一定的规定，但随着网络技术的日新月异，其合理性也存在一定的争议。本文将结合对《侵权责任法》的理解，对网络侵权的归责原则中的关键问题进行分析。

关键词 网络侵权 网络服务 提供者 归责原则

作者简介：江子扬，中山大学法学院。

中图分类号：D923.7 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.05.315

一、网络侵权行为概述

根据我国《侵权责任法》第三十六条的规定，网络侵权行为应定义为网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的行为，而其区别于一般侵权的特点在于侵权行为是在互联网上发生的。

目前网络侵权行为主要有三类，即以侵犯名誉权、隐私权为主的人格权网络侵权，侵犯著作权为主的知识产权侵权以及盗取游戏装备、虚拟货币等侵犯虚拟财产的行为，三类侵权行为的归责原则立法情况不完全相同，其中本文主要讨论人格权、知识产权类的网络侵权。

由于侵权行为在互联网上发生，网络侵权有着较为突出的特点。首先，不同于传统的侵权，网络侵权行为的地域性较为模糊，侵权人与被侵权人的地理位置不容易界定，侵权行为地的界定也较为困难，这使得网络侵权的管辖问题较为复杂。其次，由于其发生在互联网上，网络侵权行为往往存在难以认定和取证的特点，网络的匿名性使得作为网络用户的直接侵权人身份难以确认，而取证也往往依赖于网络服务提供者的协助。此外，由于互联网极快的信息传播速度，网络侵权行为的影响往往较广较深，受害人往往在短时间内就会有较大的损失。

基于网络侵权行为的特点，立法必须对受害人给予更多的保护，从而促进网络服务提供者对用户的侵权行为进行审查。因此，网络侵权的归责原则较为特殊，在学界的争议也比较大，其中最关键、争议最大的问题有主体界定问题和通知、反通知规则。

二、网络服务提供者界定问题

我国《侵权责任法》第三十六条规定，网络侵权行为的主体包括网络用户以及网络服务提供者。

由于侵权的形式不同，网络用户往往为直接侵权，而网络服务提供者则主要是提供侵权条件的间接侵权，因此我国《侵权责任法》第36条第2、3款对网络服务提供者的侵权进行了特别的规定。网络用户的侵权行为通常承担自己责任，但网络服务提供者的侵权行为的情况却较为复杂。因此，对网络侵权进行归责的第一步是对侵权主体的性质进行界定。

然而随着互联网的发展，逐渐出现了如在自己网站上发表作品以及在自己网站上提供其他网站的链接的网络服务，这种网站的侵权形式并非一般网络服务提供者的间接侵权，而更接近与直接侵权。界定这种网站是否属于网络服务提供者以及应承担何种责任存在一定的难度。

遗憾的是，我国目前尚未有对网络服务提供者进行明确的定义，关于该问题出台的司法解释较为模糊，因此对部分网络服务的界定，学界存在争论，司法实践中未有统一的标准而存在混乱。

三、通知与反通知规则

（一）通知规则

《侵权责任法》第三十六条第二款规定“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。”其规定了网络服务提供者经被侵权人通知后，仍未采取必要措施，将对损害承担连带责任。学界将此项规定称为通知规则、提示规则 。

根据此规则，网络服务提供者在受害人通知其侵权行为存在后，将产生采取必要措施以避免侵权行为造成的损害继续扩大的法定义务，而违反该义务将使得网络服务提供者对侵权行为承担连带责任。 相应的，若受害人未通知侵权行为的发生，那么网络服务提供者对其用户的发表的内容没有审查的义务，其不因用户的侵权行为而承担责任。从而，受害人可以借助网络服务提供者的技术及时停止侵权造成的损害的同时，网络服务提供者亦免于对其用户发表的所有内容进行审查之苦，一定程度上在保护受害人权利和网络服务的发展间取得了平衡。

至于通知的主体、形式、内容，《侵权责任法》仅对通知的发出主体进行了规定，明确被侵权人为通知发出的适格主体。最高院发出的其余司法解释对通知的形式和内容亦作了规定。其中值得关注的是，根据《信息网络传播权保护条例》，通知所需的证据仅仅需要为初步证明材料。而对于初步证明材料的判断标准，该规定则没有进一步的说明，对此，以王利明教授为代表的部分学者认为是否达到初步证明材料的判断标准，应是由具有一般法律专业水准的人士来理解和判断，而非常人的一般理解。 笔者认为，此种观点合理性值得斟酌，近年来网络社交平台发展迅速，WEB2.0和P2P技术的普及使得用户的信息发布变得更难监管 ，同时用户的证据也为审查增加了难度。根据新浪2016年发布的《微博用户发展报告》，截止至2016年9月30日，微博月活跃用户达到2.97亿，每日微博发布量不计可数，而用户向新浪发出的类似于通知的“举报”，新浪一年就需要处理几千万件。面对如此庞大的信息发布量和侵权通知，互联网企业往往通过系统自动审查、网络用户互查等措施解决，若如王利明教授等学者主张，要求网络服务提供者聘请具备法律专业水准的人士来进行审查，无疑会对互联网企业造成极大的负担。因此，笔者认为，初步证明材料的判断标准，应是以常人的一般理解为准。

当然，无论是专业标准或是常人标准，通知中的证明材料均低于民事诉讼中所需的证明标准，仅仅是存在侵权的可能性，就足以引起网络服务提供者采取必要措施的义务。因此，通知规则的设计能够较好地保护被侵权人的利益，被侵害人只需要有初步的证明材料便能发出通知，确保其能够及时停止损害的扩大。然而，也正是由于其对证明标准较低的要求，以及接到通知即产生法定义务的设计，可能会激励网络服务提供者产生自保心理，导致部分实际未侵权的内容被错误删除、屏蔽、断开链接，而使得发表这些内容的网络用户的言论自由受到侵害甚至受到经济损失，亦可能使得网络平台的活跃度降低，长久以往，有可能对我国的互联网事业发展产生负面影响。

因此，学界及实务界均认为需要有相应的制度对通知规则进行一定的限制，从而保护网络用户的言论自由，促进互联网产业的发展，其中受到最多关注的制度为反通知规则。

（二）反通知规则

反通知规则是指当网络服务提供者根据被侵权人的通知采取了必要措施之后，信息发布者认为系争内容未侵权，可通过反通知对抗权利人，要求网络服务提供者采取恢复被删除内容，并可就通知错误造成的损失请求赔偿的制度。 因此反通知规则应该包含两个方面，一个方面为错误通知造成损失的规定，第二个方面为网络服务提供者受到反通知后的恢复措施的规定。

我国《侵权责任法》并没有明确对反通知规则进行规定。杨立新教授等学者认为，结合第6条第1款以及第36条第2款，可推导出网络服务提供者若基于通知，对实际未侵权的信息采取了删除等措施，网络服务提供者或发出通知的用户亦会构成对发布信息的网络用户的侵权，需要承担侵权责任。从而该条法律隐含反通知规则的逻辑。

但笔者认为，即便對《侵权责任法》的暗示推测正确，也并不能代表我国法律设立了反通知规则，其仅仅隐含了对于错误通知造成的损失，信息发布者有追究责任的权利，却并没有明确信息发布者可以发出反通知的权利，更没有明确收到反通知的网络服务提供者应该在审核后对被删除内容进行恢复的规则。因此，《侵权责任法》第36条第2款的规定或许可以成为设立反通知规则的基础，但却并没有规定反通知规则，将其解释为“包含了反通知规则”或许有超越文意之嫌。

类似的，有学者认为《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第八条设立了人格权类网络侵权的反通知规则，笔者亦不认同。该司法解释与《侵权责任法》第36条引申的文意类似，其规定了信息发布者可要求通知人承担错误通知造成的损失，以及信息发布者可在诉讼中要求网络服务提供者采取恢复措施，有要求恢复的请求权，应认为规定了第一个方面，但却没有对第二个方面进行任何规定，不能将其等同于反通知规则。

笔者认为，目前我国法律法规唯一对反通知规则的第二个方面进行了规定的，是2006年施行的《信息网络传播权保护条例》（下称《条例》）第16、17条，其规定了服务对象受到通知后可发出书面说明，而网络服务提供者受到该书面说明后就应采取恢复措施。虽然《条例》中未对错误通知造成的损失问题进行规定，且在对恢复被断开链接的表述中使用了“可以”而非“应当”的表述，但结合《侵权责任法》第36条隐含的文意，应认为在著作权类的网络侵权中已设立了反通知规则。

综上，我国仅在著作权类的网络侵权中规定了网络服务提供者收到反通知后应采取恢复措施，而仅在人身权类的侵权中对错误通知造成损失的责任问题进行了明确规定，同时《侵权责任法》中是否包含信息发布者可就错误通知造成的损失要求通知人承担责任的暗示亦存在相当大的争议。因此，我国现行法律法规对反通知规则的规定较为不完善。

四、网络侵权归责原则的完善

（一）主体问题

如前文所述，我国在网络侵权主体的界定上规定不够清晰，造成了一定的混乱和冲突。

而在网络侵权问题上起步早、立法发展较完善的美国，将网络服务提供者ISP（Internet Service Providers）与网络内容提供者ICP（Internet Content Providers）进行了区分，对网络服务提供者作了明确的界定，即向用户进行在线数字交流提供接入、传输、搜索或链接等服务的网络实体，其中用于交流的材料必须是由用户自己选定的，而网站没有对其收到或发送的材料的内容进行任何改动。如此，网络服务提供者与网络内容提供者的归责原则有所不同，责任形式也有所差别，网络服务提供者可能承担间接责任，而网络内容提供者则可能承担直接责任。

我国的立法并未对ISP以及ICP进行区分，从相关司法解释看，应是将ISP、ICP等均归入了网络服务提供者的范畴，而再根据网络服务提供者侵权的具体情况来确定其责任为直接责任或是间接责任。笔者认为，此种区分方法在逻辑上可行，但鉴于目前的混乱情形，或许需要出台相关的司法解释或者指导性案例对责任的界定问题提供参考，从而保持司法实践中的一致。

（二）通知与反通知规则

如前文所述，我国目前在网络侵权上的通知规则设置相对完整，而反通知规则却相当不完善。

因此，笔者认为，目前我国完善网络侵权制度的第一要务是确立反通知规则，在知识产权及人格权侵权中均明确对错误通知的追责及网络服务提供者收到反通知后采取恢复措施的责任。并且对反通知的形式、内容、效果等进行明确的规定，对网络服务提供者收到反通知后对是否采取恢复措施进行明确的规定。

其次通知规则也尚有需要完善之处，例如对初步证明材料的审查标准，可以通过指导性案例进行明确和指引，确定以常人标准进行审查，从而减轻网络服务提供者的负担。

综上，整体而言目前我国在网络侵权问题上的制度设计更加倾向于保护被侵权人，而对网络用户的言论自由保护较少，一定程度上影响了网络平台的活跃度。因此我国需要对网络侵权的归责原则进行一定的完善，从而在保护被侵权人的同时，维护网络用户的基本言论自由，并促进互联网事业的发展。

注释：

杨立新、李佳伦. 论网络侵权责任中的反通知及效果.法律科学（西北政法大学学报）.2012（2）.157-164.

王利明.论网络侵权中的通知规则.北方法学.2014（2）.34-44.

梅夏英、刘明.网络侵权归责的现实制约及价值考量——以《侵权责任法》第36条为切入点.法律科学（西北政法大学学报）.2013（2）.82-92.

杨立新.《侵权责任法》规定的网络侵权责任的理解与解释.国家检察官学院学报.2010（2）.3-10.

17 U.S.C.A.€？12（k）（1998）转引自熊文聪. 避风港中的通知与反通知规则——中美比较研究.比较法研究.2014（4）.122-134.